NOMOKRATOS vzw

 

 

 

 

 

 

De verbetering van de kwaliteit van (dwingende) wetgeving

Hoe gebeurt het nu en vooral…

Hoe kan het beter?

 

 

 

 

 

 

Door Manuel Dierickx Visschers

 

 

 

 

 

Gesponsord door:

BVBA ISYBEL

 

 

 

 

 

Inhoudsopgave

 

I. Probleemstelling en situatieschets

II. De invulling van het begrip wetgevingskwaliteit

III. Het maatschappelijk belang van wetgevingskwaliteit

IV. De verbetering van de wetgevingskwaliteit: much ado about nothing?

V. Een andere aanpak: het eigendomsrecht revisited

V.1. Een eerste situatieschets

V.2. Het belang van het eigendomsrecht

VI. Het inherente spanningsveld binnen het eigendomsrecht

VII. Een schets van het Belgisch juridisch kader m.b.t. het eigendomsrecht

VIII.  De nood aan een beter onderbouwd toetsingskader

 

__________________________________

 

I. Probleemstelling en situatieschets

 

Een goede kwaliteit van wetgeving is belangrijk voor bedrijven. Zo lezen we op de website van VOKA: “Vlaanderen moet diverse maatschappelijke uitdagingen trotseren. We willen dat Vlaanderen voor bedrijven aantrekkelijk blijft om zich er te vestigen en er te investeren en tegelijk willen we dat het hier een aangename plek is om te wonen en te ontspannen.

Het halen van milieudoelstellingen en het duurzaam ruimtegebruik zijn succesfactoren in het continue proces van vergroening van onze economie. Dat proces moet wel doordacht gebeuren, o.a. door sterk in te zetten op innovatie en niet blind te zijn voor de concurrentiepositie waarin onze bedrijven vertoeven. Voka vraagt dan ook een competitieve milieuregelgeving met een gezonde ambitie voor de toekomst.

Een gunstig investeringsklimaat impliceert ook een coherente en transparante regelgeving waarbij het voor investeerders duidelijk is welke processen zij dienen te doorlopen voor de realisatie van hun projecten: administratieve vereenvoudiging en korte doorlooptijden blijven hierbij aandachtspunten.”

 

Verschillende belangrijke vragen rijzen hierbij: wat verstaan we onder goede kwaliteit van wetgeving, waarom is een goede wetgevingskwaliteit belangrijk en vervolgens, hoe kunnen we die wetgevingskwaliteit verbeteren? Nu blijkt de bestuurskundige aanpak van het reguleringsmanagement niet steeds de verhoopte successen te bereiken. Daarom dringt zich misschien een andere aanpak op, namelijk een betere vrijwaring van het eigendomsrecht en van de vrijheid van ondernemen die kan functioneren als een ‘Ersatz’-aanpak voor de kwaliteitsverbetering van wetgeving. Kwaliteitsvolle wetgeving is immers wetgeving die geen ongeoorloofde aantasting van het eigendomsrecht en de vrijheid van ondernemen veroorzaakt.

 

Hiervoor overlopen we het belang van het eigendomsrecht voor het economisch verkeer, analyseren we het spanningsveld dat inherent aanwezig is tussen enerzijds het voorkomen van chaos binnen de samenleving en anderzijds het risico op machtsmisbruik door de overheid n.a.v. haar rol als beschermer van het eigendomsrecht, schetsen we het Belgische juridische kader van eigendomsvrijwaring en bepleiten we tot slot een beter uitgewerkt toetsingskader voor de handhaving in rechte van het eigendomsrecht.

 

II. De invulling van het begrip wetgevingskwaliteit

 

De centrale doelstelling van het wetgevingsbeleid ligt dus in de (gevoelige) verbetering van de wetgevingskwaliteit. Maar wat moeten we nu verstaan onder het begrip ‘kwaliteit van wetgeving’ of ‘behoorlijke regelgeving’? Een eerste en toen nog originele invalshoek kwam in 1995 van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling, de OESO, met haar aanbevelingen voor een beter ‘regelgeven’[1]. Eigenaardig genoeg bevat deze aanbeveling niet zozeer een opsomming van beginselen, maar zijn de kenmerken van goede regelgeving verwerkt in een soort van checklist van aandachtspunten bij de opmaak van regelgeving. De kenmerken zijn als het ware niet langer statisch (m.b.t. de regelgeving op zich), maar dynamisch (m.b.t. het proces van het regelgeven) geformuleerd. Indien elk van de vragen een positief antwoord krijgt, dan kan de regelgeving die hieruit voortvloeit, als kwaliteitsvol bestempeld worden. Het voordeel hiervan is dat hiermee de nauwe koppeling tussen de RIA-methodiek en de diverse kenmerken van goede regelgeving wordt aangetoond. Toch ligt de hoofddoelstelling van goede regelgeving in de verhoging van effectiviteit en efficiëntie van beleidsmaatregelen voor en binnen de samenleving. Onderstaande tabel geeft deze beginselen van de OESO weer:

 

The OECD Reference Checklist for Regulatory Decision-making responds to the need to develop and implement better regulations. It contains ten questions about regulatory decisions that can be applied at all levels of decision- and policy-making. These questions reflect principles of good decision-making that are used in OECD countries to improve the effectiveness and efficiency of government regulation. Question No. 1: Is the problem correctly defined? The problem to be solved should be precisely states, giving clear evidence of its nature and magnitude, and explaining why it has arisen (identifying the incentives of affected entities) Question No. 2: Is government action justified? Government intervention should be based on clear evidence that government action is justified, given the nature of the problem, the likely benefits and costs of action (based on a realistic assessment of government effectiveness), and alternative mechanisms for addressing the problem. Question No. 3: Is regulation the best form of government action? Regulators should carry out, early in the regulatory process, an informed comparison of a variety of regulatory and non-regulatory policy instruments, considering relevant issues such as costs, benefits, distributional effects, and administrative requirements. Question No. 4: Is there a legal basis for regulation? Regulatory processes should be structured so that all regulatory decisions rigorously respect the rule of law; that is, responsibility should be explicit for ensuring that all regulations are authorised by higher-level regulations and consistent with treaty obligations, and comply with relevant legal principles such as certainty, proportionality, and applicable procedural requirements. Question No. 5: What is the appropriate level (or levels) of government for his action? Regulators should choose the most appropriate level of government to take action, or, if multiple levels are involved, should design effective systems of coordination between levels of government. Question No. 6: Do the benefits of regulation justify the costs? Regulators should estimate the total expected costs and benefits of each regulatory proposal and of feasible alternatives, and should make the estimates available in accessible format to decision-makers. The costs of government action should be justified by its benefits before action is taken. Question No. 7: Is the distribution of effects across society transparent? To the extent that distributive and equity values are affected by government intervention, regulators should make transparent the distribution of regulatory costs and benefits across social groups. Question No. 8: Is the regulation clear, consistent, comprehensible, and accessible to users? Regulators should assess whether rules will be understood by likely users, and to that end should take steps to ensure that the text and structure of rules are as clear as possible. Question No. 9: Have all interested parties had the opportunity to present their views? Regulations should be developed in an open and transparent fashion, with appropriate procedures for effective and timely input from interested parties such as affected business and trade unions, other interested groups, or other levels of government. Question No. 10: How will compliance be achieved? Regulators should assess the incentives and institutions through with the regulation will take effect, and should design responsive implementation strategies that make the best use of them.

 

Volgens Marneffe zijn deze OESO-principes “wereldwijd […] richtinggevend geweest voor het determineren van kenmerken van goede regelgeving. Vele landen en instellingen hebben zich op deze principes gebaseerd om hun eigen kader voor goede regelgeving op te maken.”[2] Dit blijkt ook het geval te zijn voor de Vlaamse overheid. Zo heeft de Vlaamse regering al van bij de start van het reguleringsmanagement, op 7 november 2003, de eigenschappen of kenmerken van kwaliteitsvolle Vlaamse wetgeving vastgelegd door de uitwerking en publicatie van de Gids voor de acht kenmerken van goede wetgeving: “Goede regelgeving is: (1) noodzakelijk en doeltreffend, (2) doelmatig en afgewogen, (3) uitvoerbaar en handhaafbaar, (4) rechtmatig, (5) samenhangend, (6) eenvoudig, duidelijk en toegankelijk, (7) onderbouwd en overlegd, (8) blijvend relevant en actueel.”[3] Van deze acht kenmerken kunnen we de eerste drie als inhoudelijke kwaliteitseisen bestempelen, de drie volgende als legistieke of juridisch-technische criteria en de laatste twee als procesmatige vereisten.

 

Een volwaardig wetgevingsproces moet in theorie voldoende aandacht besteden aan alle acht kenmerken, waardoor een kwaliteitsvol motiveringsdocument in staat moet zijn aan te tonen dat de voorgestelde regelgeving beantwoordt aan deze kenmerken. M.a.w., indien de toepassing van het wetgevingsbeleid op een kwaliteitsvolle wijze gebeurt, en de opmaak van de regelgeving wel degelijk steunt op het volwaardig doorlopen van het analyseproces, dan zal de wetgeving logischerwijze (moeten) voldoen aan deze kenmerken van goede wetgeving. Het begeleidend beleidsdocument kan dus een belangrijk bewijsmiddel worden of en in welke mate de regelgeving van goede kwaliteit is. Aangezien vooral de twee eerste criteria, dus de noodzakelijkheid en doeltreffendheid enerzijds, en het doelmatig en afgewogen karakter  anderzijds relevant zijn voor onze analyse, worden ze hier wat nader toegelicht en gekoppeld aan de toepassing van een goed wetgevingsproces.

 

Wat de noodzakelijkheid betreft, schrijft de Vlaamse Gids: “Regelgeving is gericht op realisatie van maatschappelijke doelen. Maar die doelen kunnen vaak ook – of zelfs beter – op een andere wijze dan via regelgeving worden bereikt. Goede regelgeving is dus regelgeving waarover overeenstemming bestaat dat ze het beste alternatief is.”[4] De noodzaak van de wetgeving wordt dus vanuit een utilitair of doelgericht standpunt beschouwd: het moet een meerwaarde voor de samenleving betekenen of opleveren. De noodzaak van wetgeving kan dus niet op zichzelf staan of uitsluitend binnen de juridisch-technische sfeer bekeken worden.

 

De eerste vraag die bij de noodzakelijkheidstoets beantwoord moet worden, is of de overheid wel überhaupt tussenbeide moet komen. Want soms kan het beter zijn de zaken binnen de samenleving op hun beloop te laten, omdat de maatschappij voldoende zelf reageert op het probleem of wanneer zou blijken dat de remedie vanuit de overheid erger zou worden dan de ziekte. Zo schrijft de Vlaamse handleiding: “Maar ook wanneer overheidsingrijpen naar verwachting effectief is, is het niet noodzakelijk de beste manier om maatschappelijke problemen op te lossen. De overheid mag niet nodeloos vergaand in de samenleving ingrijpen, maar moet ruimte laten voor het zelfregulerende vermogen van burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties. De overheid moet dus in principe niet tussenkomen als blijkt dat de doelstellingen spontaan door de betrokkenen zelf kunnen worden verwezenlijkt, of moet zich daarbij beperken tot het ondersteunen van deze maatschappelijke processen door institutionele en materiële randvoorwaarden te verzekeren en door te waken over ongewenste en ontoereikende resultaten. Vanzelfsprekend moet dat geval per geval worden afgewogen.”[5]

 

Deze gedachtegang lijkt dan ook nauw aan te sluiten bij het eerste aspect van het subsidiariteitsbeginsel, waarbij men bij de analyse van de noodzaak van overheidsoptreden eerst moet zien of de samenleving of individuen binnen de samenleving het probleem niet zelf kan oplossen. Nog belangrijker, naar onze mening, is echter de vraag of en in welke mate het maatschappelijk probleem zelf om een (overheids- of maatschappelijk) ingrijpen vraagt, of met andere woorden, of er wel daadwerkelijk sprake is van een maatschappelijk probleem. De vraag rijst hier dus of deze formulering van de noodzaakvereiste niet te snel aan dit probleem voorbij gaat en al sowieso voor een ingrijpen kiest.

 

Vervolgens moet men kijken naar de concrete invulling van de overheidstussenkomst zelf: “Wanneer overheidsinterventie wenselijk is, moet vervolgens de meest geschikte vorm worden gekozen. Dat kan nieuwe regelgeving zijn, maar ook een meer effectieve beleidsuitvoering met behulp van bestaande regelgeving of instrumenten, de inzet van een ander soort beleidsinstrument dan regelgeving, of een mengvorm. Vaak zijn meerdere alternatieven beschikbaar. De ervaring wijst uit dat een goed overwogen gebruik van die alternatieven de doeltreffendheid van overheidstussenkomsten kan verhogen en de kosten ervan kan verlagen. De keuze van de meest geschikte vorm van overheidsinterventie moet eveneens geval per geval gebeuren, rekening houdend met de kenmerken van de concrete situatie.”[6] Deze wijze van aanpak vormt bijna een variatie op het tweede aspect van het subsidiariteitsbeginsel, waarbij de invulling en uitvoering van de maatregel zo dicht als mogelijk bij de specifieke omgevingscontext moet aansluiten.

 

Merk hier daarenboven op dat er al bij de beschrijving van de eigenschappen van goede regelgeving in de Vlaamse Gids een uitdrukkelijke verwijzing gebeurt naar het belang van een voorafgaande analyse: “Dat veronderstelt in de eerste plaats een goede analyse van het probleem waarvoor een oplossing wordt gezocht. […] Een goede probleemdefinitie zal op zich al mogelijke oplossingen aanreiken en andere die duidelijk niet geschikt zijn, uitsluiten. […] Niet alle problemen zijn oplosbaar via overheidstussenkomst. Een belangrijke doelstelling van de probleemanalyse is juist de relevante factoren waarover de overheid vat heeft, te detecteren en eventueel aan te geven waar overheidsmaatregelen weinig effectief zijn. Op die wijze kunnen ook de precieze doelstelling en doelgroepen die met de tussenkomst worden beoogd, helder worden aangegeven.”[7] Deze link met het analysegebeuren zit trouwens verweven in de gehele Vlaamse gids over kwaliteitsvolle regelgeving.

 

Wat het volgende kenmerk betreft, namelijk de vereisten inzake het doelmatig en afgewogen karakter van goede regelgeving, wijst de handleiding op de centrale rol die de kosten-baten-afweging en meer algemeen het afwegingsprincipe of evenredigheidsbeginsel bij de opmaak van wetgeving moet spelen: “Regelgeving creëert rechten en plichten. Daardoor worden belangen beschermd en beleidsdoelstellingen gehaald. Maar dat gaat vaak gepaard met een aantasting of inperking van andere belangen en beleidsdoelstellingen. Goede regelgeving zorgt ervoor dat die nadelen niet buiten verhouding staan tot het nagestreefde doel of het bereikte resultaat. Goede regelgeving moet met andere woorden leiden tot méér maatschappelijke welvaart en welzijn en niet tot minder. Dat betekent dat de baten van reglementering de kosten verantwoorden.”[8] Deze visie steunt duidelijk op de Kaldor-Hicks beginsel van efficiëntie waarbij regelgeving meer maatschappelijke welvaart creëert indien de voordelen van deze regelgeving de nadelen (of de benadeelden) ervan kan compenseren.

 

Wat hierbij ook opvalt, is dat deze benadering nauw aansluit bij twee cruciale begrippen uit de economische wetenschap, namelijk effectiviteit en efficiëntie. Marneffe verduidelijkt deze begrippen als volgt: “Effectiviteit heeft betrekking op de mate waarin de regelgeving haar doelstellingen bereikt. De efficiëntie van de regelgeving heeft dan weer betrekking op de verhouding tussen de kosten (de input) en baten (de output). Of anders gezegd, in welke mate zijn de baten die de regelgeving met zich meebrengt groter dan de kosten en is er geen ander alternatief beschikbaar met een betere kostenbaten-verhouding. Deze omschrijving van het begrip wetgevingskwaliteit houdt in dat regulering moet zorgen voor een zo groot mogelijke netto baat voor de samenleving. Om te oordelen over de maatschappelijke efficiëntie van de regelgeving worden ook de onbedoelde en ongewenste effecten van regelgeving in rekening genomen.”[9] Verlinden gebruikt is haar proefschrift een enigszins andere invulling: “Het is interessant om de begrippen ‘efficiënt’, ‘effectief’ en ‘economisch/zuinig’ te onderscheiden. Effectief betekent doelmatig: het vooropgestelde doel wordt gehaald, ongeacht de afgelegde weg. Efficiënt betekent doeltreffend: dat het doel behaald wordt, en wel rationeel gezien op de best mogelijke wijze. De kortste weg dus. Economisch duidt daarbij op de inzet van zo weinig mogelijk middelen. De kortste weg, met de minste inspanning.”[10] M.i. is deze definiëring niet helemaal correct, en verwart Verlinden ‘efficiënt’ met ‘kosteneffectief’, maar positief is wel dat er tussen ‘effectief’ en ‘efficiënt’ nog een derde categorie ligt, namelijk ‘kosteneffectief’.

 

De Vlaamse Gids geeft onmiddellijk aan hoe deze belangenafweging in de praktijk zou moeten gebeuren: “Daartoe moeten de kosten en baten in kaart gebracht worden en tegen elkaar afgewogen, maar moet tegelijk erkend worden dat een volledige formele kosten-batenanalyse niet altijd mogelijk, wenselijk of nodig is. In dat geval kan een redelijke inschatting en afweging van de verwachte effecten van de voorgenomen regelgeving volstaan. Een belangrijk uitgangspunt daarbij is dat goede regelgeving geen negatieve impact heeft op het vermogen om een duurzame ontwikkeling te realiseren. Dat wil zeggen dat – waar relevant – de mogelijke sociale, economische en milieueffecten voor zowel huidige als toekomstige generaties in kaart worden gebracht.”[11] Met deze focus op duurzame ontwikkeling wordt de wetgever ertoe aangezet rekening te houden met zoveel mogelijk, dus ook indirecte, effecten, en bovendien de effecten niet alleen op korte maar ook op lange(re) termijn in overweging te nemen.

 

Volgens de Vlaamse Gids moet kwaliteitsvolle regelgeving dus onnodige kosten en lasten vermijden. Dit betekent dat ze in staat moet zijn de vooropgezette beleidsdoelstellingen tegen minimale kosten voor de samenleving te realiseren. Deze kwaliteitsvereiste omvat evenwel meerdere invalshoeken en aandachtspunten wanneer men regelgeving overweegt of opstelt.  Aangezien een samenleving van nature een complex gegeven is, vallen ook deze kosten en lasten uiteen in meerdere facetten. Zo heeft de gids oog voor vier uiteenlopende aspecten.

 

De eerste slaat op de grote verscheidenheid aan eigenschappen van burgers en bedrijven, en dus aan impacts van wetgeving op deze burgers en bedrijven. Daarom wordt gepleit voor zo veel mogelijk ruimte voor deze diversiteit: “Om ten eerste onnodige kosten van burgers en ondernemingen te vermijden bij het realiseren van de beoogde doelstellingen, is flexibiliteit in de uitvoering van belang. Daarmee wordt bedoeld dat goede regelgeving zo veel mogelijk de vrijheid laat aan de doelgroepen om zelf te kiezen op welke wijze zij de opgelegde normen of doelstellingen zullen realiseren. Indien toch gedetailleerde middel- of gedragsvoorschriften worden gebruikt, kan het gebruik van evenwaardige alternatieven het best toegelaten worden.”[12] Elke inperking van deze diversiteit aan eigenschappen en belangen leidt vrijwel onvermijdelijk tot welvaartsverlies. Merk hierbij trouwens op dat ook de streefdoelen van de regeringsbeslissing van 25 juli 2000 met betrekking tot ‘minder detailniveau van regelgeving’ en ‘meer rekening houden met economische en maatschappelijke processen’ hierin zijn vertaling lijkt te vinden.

 

Een tweede belangrijk element betreft het distributieve aspect: wie kan of wil welke impacts dragen? “Om ten tweede onnodige kosten voor de samenleving als geheel te vermijden, kan onder meer de verdeling van de inspanningen tussen en binnen doelgroepen van groot belang zijn. De kosten zijn minimaal als de grootste inspanning wordt gevraagd van de doelgroepen waar ze het goedkoopst zijn. Ook moet bijvoorbeeld worden vermeden dat monopolieposities in de hand worden gewerkt.”[13] Tot slot is ook het dynamische karakter van een samenleving belangrijk om mee in de analyse op te nemen: “Om ten derde onnodige kosten op termijn te vermijden, moet goede regelgeving wenselijke technologische en maatschappelijke innovaties ondersteunen en stimuleren. Dat omvat onder meer aandacht voor – opnieuw – flexibiliteit in de uitvoering, een adequaat tijdspad voor de implementatie van de regelgeving, zekerheid en voorspelbaarheid en belangstelling voor de effecten van de regelgeving op langere termijn.”[14]

 

Tot slot is er de werking van de overheid zelf die onvermijdelijk een impact op burgers en bedrijven heeft: “Om tot slot onnodige administratieve kosten te vermijden, moeten de administratieve formaliteiten en kosten van procedures (in tijd en geld) worden beperkt tot wat noodzakelijk is voor een goed overheidsbeleid en moet de organisatie daarvan op de meest efficiënte en klantvriendelijke wijze gebeuren.”[15] Samengevat zou men deze wijze van analyse kunnen gelijkschakelen met de neoklassieke economische benadering van welvaartsmaximalisatie en efficiëntieverhoging (of het verminderen van welvaartsverlies of dead weight losses binnen een samenleving-.

 

Maar volgens de Vlaamse Gids moet men ook rekening houden met een ander, wellicht nog fundamenteler aandachtspunt, namelijk de individuele belangen en rechten, alsook het gelijkheidsbeginsel, die dreigen geschaad of ingeperkt te worden door de beleidsmaatregelen die in het algemeen belang worden uitgevaardigd: “Goede regelgeving vereist tot slot niet alleen dat het doel afgewogen is en tegen minimale kosten wordt bereikt, maar ook dat individuele belangen niet onevenredig worden geschaad. Kosten en baten van de regelgeving kunnen immers ongelijk verdeeld zijn. Dat kan ongewenste effecten hebben voor bijvoorbeeld de inkomensverdeling, de werkgelegenheid in een regio of de concurrentiepositie van een bedrijfstak. Dat hoeft niet te betekenen dat de regelgeving op zich ongewenst is, maar kan aanleiding zijn om alternatieve toepassingsmodaliteiten te verkennen (overgangstermijnen, terugsluizing van heffingsinkomsten,…) of indien nodig aanvullende maatregelen of compensaties voor de meest getroffen groepen of regio’s uit te werken (bv. sociale begeleiding, inkomensvergoedingen,…). Overigens moet dat laatste niet noodzakelijk in de bedoelde regelgeving zelf opgenomen worden. Compensatie kan ook gebeuren via maatregelen en regelgeving in andere beleidsdomeinen. In een aantal gevallen kan dat laatste zelfs wenselijker zijn omwille van de duidelijkheid, eenheid en samenhang van het beleid en de regelgeving.”[16] Later in dit onderzoek zullen we het belang van deze vrijwaring van individuele belangen en grondrechten nog heel uitgebreid toelichten.

 

Ook de Europese Commissie heeft verdienstelijk werk geleverd bij de invulling van het complexe begrip van wetgevingskwaliteit. In dit verband legde de Mandelkerngroep, samengesteld uit gezagsvolle experts, in 2001 de vijf fundamentele kenmerken van de wetgevingskwaliteit en dus de streefdoelen van het wetgevingsbeleid vast[17]: noodzaak, evenredigheid, subsidiariteit, transparantie en accountability (toerekeningsvatbaarheid of verantwoordelijkheid). Wat hierbij opvalt, is de bijzonder focus van de Europese Commissie op subsidiariteit en verantwoordelijkheid, maar dit heeft waarschijnlijk te maken met het immer aanwezige spanningsveld tussen de EU zelf en de lidstaten inzake soevereiniteit en democratische legitimiteit.

 

Voor de volledigheid vermelden we hier tot slot het (misschien meer objectieve want niet door politieke factoren beïnvloede) analysewerk van de Nederlandse wetgevingsexpert Veerman. Hij maakt een zo neutraal mogelijk overzicht van de diverse kwaliteitseisen, waarbij we ook hier een impliciet onderscheid kunnen maken tussen ‘vormelijke’ (want juridisch-technisch gedreven of georiënteerd) en meer ‘inhoudelijke’ of gedragsmatige criteria (waar de impact van de wetgeving op de samenleving centraal staat): “Het gaat om de volgende twaalf kwaliteitseisen, al werden ze genummerd van een tot zes:

• Rechtmatigheid (niet in strijd met hoger recht) en verwerkelijking van algemene rechtsbeginselen,
• Doeltreffendheid en doelmatigheid,
• Subsidiariteit en evenredigheid (niveau van regulering en kosten:baten),
• Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid,
• Afstemming met andere regelingen,
• Eenvoud, helderheid en toegankelijkheid.”[18]

Bij nader toezien blijken een aantal van deze kenmerken alvast grotendeels samen te vallen met deze van de Vlaamse overheid.

 

Ook ziet Veerman grote voordelen in het koppelen van deze kwaliteitsindicatoren aan eisen waaraan de overheid moet doen wanneer zij wetgeving opstelt. De kwaliteitscriteria geven met andere woorden de opstellers van regelgeving enkele cruciale aandachtspunten waarmee ze rekening kunnen of moeten houden. Inzake de doeltreffend- en doelmatigheid van wetgeving verwacht Veerman dat de relatie tussen doelen en middelen vastgelegd wordt, de lasten voor bestuur, burgers en bedrijven bepaald worden, het alternatief met de laagste kosten gekozen wordt en de wenselijke en onwenselijke effecten voorspeld worden. Voor wat betreft de evenredigheid pleit Veerman ervoor te onderzoeken of de doelen kunnen worden bereikt door aanpassing van bestaande instrumenten of met andere middelen, te kiezen voor zo weinig mogelijk lasten, erover te waken dat de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn ten opzichte van de te dienen doelen en de taken en bevoegdheden bij voorkeur op decentraal niveau te leggen. In elk geval is het voor Veerman wenselijk, zelfs noodzakelijk, om de kwaliteitscriteria verder te operationaliseren.

 

III. Het maatschappelijk belang van wetgevingskwaliteit

 

Misschien nog belangrijker dan de verfijning van kwaliteitsvereisten en –kenmerken is te onderzoeken waarvoor wetgevingskwaliteit nu eigenlijk dient of nodig is. Waarom is de wetgevingskwaliteit voor een samenleving nu zo belangrijk? Wat is het einddoel van het reguleringsmanagement? Wanneer we hierop een beter zicht krijgen, kunnen we wellicht de kenmerken nog beter begrijpen en nog meer invulling geven. Want in tegenstelling tot wat binnen de juridische wetenschappen soms nog wat uit het oog verloren wordt, staat het begrip van wetgevingskwaliteit niet op zichzelf, maar dient het om een grote meerwaarde te realiseren voor de samenleving waarbinnen de wetgeving functioneert.

 

Hierboven werd al duidelijk dat een belangrijke drijfveer ligt in meer economische groei en een versterking van het concurrentievermogen van bedrijven hiertoe. De Vlaamse Gids verwoordt de politiek-economische logica die achter deze beleidsaanbeveling schuil gaat, op een kernachtige wijze: “Schattingen geven aan dat de kostenbesparing van betere, eenvoudigere regelgeving en minder administratieve lasten zeer aanzienlijk kan zijn. Dat verklaart mee waarom goede regelgeving meer en meer een onderdeel van concurrentie wordt tussen landen en regio’s. In tijden waarin het instrumentarium van overheden door de globalisering en de economische en monetaire eenmaking is verkleind, komt de kwaliteit van regelgeving steeds nadrukkelijker op de voorgrond als middel om de aantrekkelijkheid van landen en regio’s voor investeringen en vestiging van activiteiten te verzekeren.”[19] Kostenconcurrentie tussen landen en regio’s op basis van hun wetgevingskwaliteit dus.

 

Relatief recent econometrisch onderzoek van de Wereldbank heeft trouwens nog maar eens aangetoond dat regelgeving van minderwaardige kwaliteit niet alleen grote economische kosten voor een land kan maar ook zal veroorzaken: “Our results indicate that government regulation of business is an important determinant of growth and a promising area for future research. The relationship between more business-friendly regulations and higher growth rates is consistently significant in various specifications of standard growth models, and more consistently so than other determinants commonly used in the growth literature.”[20]

 

Een andere, vrijwel gelijktijdige studie kwam na grondig statistisch onderzoek tot gelijkaardige vaststellingen: “Two proxies for regulatory effectiveness were included separately and then combined as determinants of economic growth performance, using both cross-sectional and panel data methods. The results from both sets of modelling suggest a strong causal link between regulatory quality and economic growth and confirm that the standard of regulation matters for economic performance.”[21] De studie van de Wereldbank besluit dan ook met de volgende beleidsaanbeveling: “Our results also have significant implications for policy. They suggest that countries should put priority on reforming their business regulations when designing growth policies.”[22]

 

Een andere studie wijst er trouwens op dat niet alleen de inhoudelijke gedragsbepalingen ‘efficiënt’ moeten zijn, ook de uitvoering, toepassing, handhaving en opvolging van die wetgeving is cruciaal voor de economische groei van en welvaart binnen een land: “The provision of a regulatory regime that promotes rather than constrains economic growth is an important part of good governance. The ability of the state to provide effective regulatory institutions can be expected to be a determinant of how well markets and the economy perform. The impact of regulatory institutions on economic growth will depend on both the efficiency of the regulatory policies and instruments that are used and the quality of the governance processes that are practised by the regulatory authorities. […] The results are consistent with those of Olson et al. (1998) who found that productivity growth is strongly correlated with the quality of governance, and Kauffman et al (2005) who found that the quality of governance has a positive effect on incomes.”[23] Want zelfs efficiënte gedragsvoorschriften (die dus zo weinig maatschappelijke kosten als mogelijk inhouden) vereisen een volwaardige handhaving. Want de groepen binnen de samenleving die met deze regelgeving voordelen en belangen verliezen, zullen ze niet spontaan naleven.

 

Ook de hierboven al vermelde studie in opdracht van de Wereldbank wijst op het belang van ‘goed bestuur’: “However, strong governance helps mitigate – and in some cases even eliminate – the adverse macro-economic impact of these forms of business regulation. This is consistent with the view that countries with better institutions tend to create regulatory environments genuinely aimed at improving business conditions rather than favouring special interests, and are also more likely to enforce regulation in a transparent and even-handed manner that reduces the margin for rent-seeking and corruption.”[24] Goede regelgeving in al zijn facetten, nagestreefd binnen het reguleringsmanagement, zorgt voor een bestuur dat gevrijwaard blijft van corruptie en belangenvermenging.

 

De precieze impact van regelgeving op het economisch weefsel en zijn processen werd in een vervolgstudie van de Wereldbank nauwkeurig in kaart gebracht. Hierbij vertrok men vanuit de micro-economische rol van individuele bedrijven die cruciaal is voor productiviteitsgroei en stijgende welvaart[25]: “The research summarized here, documents the effects of labour and product market regulation on key dimensions of macroeconomic performance, including aggregate productivity, growth, and volatility. Overall, the evidence indicates that the costs of regulation in terms of those key outcomes are significant, not only statistically but, more importantly, economically as well. Further, the evidence indicates that such adverse effects arise through a variety of channels: impediments to Schumpeterian resource allocation, obstacles to firms’ ability to adjust their use of production factors in the face of disturbances, and enhanced incentives to resort to informality in order to evade micro-economic regulation.”[26]

 

M.a.w., doordat regelgeving vaak het (vrije of normale) nemen van efficiënte beslissingen door bedrijven verstoort, cumuleert dit alles in een verminderde productiviteit van en door een bedrijf, wat op zijn beurt leidt tot welvaartsverlies voor de samenleving. Productiviteit houdt immers de verhouding tussen output en input in. Productiviteit stijgt daarom ofwel wanneer de output stijgt met een gelijke input, ofwel eenzelfde output bereikt wordt met minder input. Wanneer we weten dat het in essentie productiviteit is die (binnen een situatie van volledige tewerkstelling) leidt tot meer (materiële) welvaart, dan moeten we steeds de impact van regelgeving op de productiviteit voor ogen houden. Een hoge productiviteit leidt trouwens bovendien tot een sterker concurrentievermogen van bedrijven op de wereldmarkten.

 

Marneffe legt de achterliggende economische wetmatigheid op een gelijkaardige wijze uit: “Regelgeving stuurt en vergt de inzet van productiefactoren. In het eerste geval zal bvb. milieuregelgeving de allocatie van middelen wijzigen met uiteraard gevolgen op de economische ontwikkeling. In het tweede geval zullen bvb. de administratieve formaliteiten bij de aanwerving van personeel aanzienlijke inzet van schaarse middelen vergen. Er zal meer inzet van productiemiddelen nodig zijn voor een gelijkblijvende productie. Het gebruik van deze middelen leidt dus niet tot een toename van de productie. Hierdoor gaan de gemiddelde productiekosten stijgen. Indien deze hogere kosten worden doorgerekend in prijsstijgingen, zal de verhandelde hoeveelheid goederen en diensten afnemen. Ten gevolge hiervan zal ook het beschikbaar inkomen dalen waardoor de productie zal afnemen. In een open economie zal ook de competitiviteit van de binnenlandse bedrijven verder onder druk komen, met als gevolg dat er minder export en meer import zal zijn. Dit leidt tot een verdere vertraging van de economische groei.”[27]

 

Met de ‘Eurocrisis’ kregen deze inzichten trouwens nog een sterkere vertaling in het wetgevingsbeleid. Op grond van het ‘Euro Plus Pact’ eist de EU van de lidstaten dat de wetgevingskwaliteit verbeterd moet worden ten einde de productiviteit en concurrentiekracht van en voor de bedrijven te versterken. Het is voor de aanpak van de ‘Eurocrisis’ immers cruciaal dat dit beleid van kwaliteitsverbetering van regelgeving ook daadwerkelijk uitgevoerd en in de praktijk gebracht wordt. Dit Euro Plus Pact, als bijlage gevoegd bij de Conclusies van Europese Raad van 24/25 maart 2011, bepaalt o.a.: “Ieder land is verantwoordelijk voor zijn keuze van specifieke beleidsmaatregelen ter verbetering van zijn concurrentievermogen, maar bijzondere aandacht zal uitgaan naar de volgende hervormingen: […] ii) Maatregelen ter verbetering van de productiviteit, zoals: het verder openstellen van beschermde sectoren door middel van op nationaal niveau te nemen maatregelen om ongerechtvaardigde beperkingen op beroepsmatige dienstverlening en in de detailhandel weg te nemen, ten einde de concurrentie en de efficiëntie in deze sectoren te verbeteren, […] Maatregelen ter verbetering van het bedrijfsklimaat, vooral voor KMO’s, met name door het verminderen van de administratieve rompslomp en het verbeteren van de wet- en regelgeving […]”.[28] Dus vooral het dreigende verlies aan economische welvaart en tewerkstelling, met alle sociale en politieke onrust van dien, en deels gekoppeld aan een vermindering van hun politieke zeggingskracht op internationaal vlak, zetten politici in het westen (in de EU, maar ook in de VS) ertoe aan om hun wetgevingskwaliteit (proberen) te verbeteren.

 

Hoewel de empirische onderbouwing van deze neoklassieke visie op wetgevingskosten (zowel aan de aanbod- als aan de vraagzijde) al heel wat inspanningen vergt, blijkt de thematiek bij nader inzien nog complexer te zijn. Dit brengt Marneffe ertoe de volgende vaststelling te maken: “De relatie tussen de wetgevingskwaliteit en economische groei is echter moeilijk te kwantificeren. Ten eerste zijn er relatief weinig data over de kosten van regelgeving op bedrijfsniveau beschikbaar. Daarnaast zijn er weinig goed meetbare indicatoren over wetgevingskwaliteit. Ook het tijdsverschil tussen het implementeren van een goede wetgeving en de impact hiervan op het economisch bestel zorgt ervoor dat de relatie minder accuraat kan ingeschat worden. Bovendien is het zo dat de wetgevingskwaliteit slechts één van de factoren is die een invloed hebben op de economische prestaties en is het niet eenvoudig om de impact van de wetgevingskwaliteit uit te filteren.”[29]

 

Zo is binnen de economische theorievorming algemeen aanvaard dat “de kwaliteit van de instituties [slechts] één van de ‘diepe determinanten’ van economische productie is, naast geografie en openheid. Geografie verwijst daarbij naar troeven (of handicaps) zoals ligging, klimaat, bodemkwaliteit, aanwezigheid van grondstoffen. De pijler openheid verwijst naar participatie aan internationale handel, directe en indirecte handelsbelemmeringen (quota, importheffingen, administratieve belemmeringen,…), vrij kapitaalverkeer, toegankelijkheid voor buitenlandse directe investeringen. Hier is de speelruimte voor overheden beperkt als gevolg van internationale afspraken. De derde pijler, instituties, verwijst naar de spelregels voor het onderlinge verkeer van de economische agenten en hun economische transacties. Formele instituties omvatten de wetten, decreten, wettelijke voorschriften, regels, instellingen en organisaties,… Informele instituties dan weer verwijzen naar waarden, normen, gewoonten, taboes,…”[30] Bij nader inzien kunnen vooral formele instituties een grote negatieve impact hebben op de openheid van een economie, bijv. wetgeving die allerhande handelsbelemmeringen invoert.

 

Volgens Marneffe draagt de invulling en dus de kwaliteit van de instituties “op twee manieren bij aan de sociaal-economische prestaties van een land. Ten eerste bevorderen goede instituties de accumulatie van de productiefactoren arbeid en kapitaal. Recht en orde, garantie van eigendomsrechten, enz. creëren een institutioneel kader waarbinnen het rendeert om als individu bvb. langer school te lopen (en te investeren in het menselijk kapitaal). Hetzelfde geldt voor investeringen in fysiek kapitaal. De economische actoren hebben er, bij afwezigheid van corruptie, diefstal, gewelddadige onteigeningen, enz., baat bij om te sparen en te investeren, omdat de opbrengsten hen ten goede komen. Om permanente buitenlandse investeerders aan te trekken, moet een land over voldoende goede instituties beschikken.”[31] Rechtszekerheid is met andere woorden cruciaal voor het aantrekken of uitvoeren van investeringen in mensen en kapitaal als dynamisch gebeuren.

 

Er zit bovendien nog een tweede aspect vast aan de institutionele kwaliteit: “Ten tweede bevorderen kwaliteitsvolle instituties ook de accumulatie van de beschikbare inputs. Hierbij worden instituties gezien als smeerolie om het economische systeem vlotter te laten werken. Instituties beperken de transactiekosten waardoor ze complexe transacties vergemakkelijken en specialisatie en flexibiliteit stimuleren. Transactiekosten hebben betrekking op het zoeken van een partner om de transactie meer uit te voeren, het opstellen van contracten, en het handhaven van het contract. In brede zin verwijzen transactiekosten naar de kosten om het marktsysteem te gebruiken. […] Ook de informele instituties zoals waarden en normen spelen een prominente rol in het vlot laten verlopen van het marktsysteem. De factor betrouwbaarheid van de overheid kan uitgedrukt worden in meer praktische termen zoals voorspelbaarheid, transparantie, participatie en verantwoording van overheidsbeslissingen.”[32] De hierboven al aangehaalde kwaliteit van en in het handhaven en uitvoeren van wetgeving door de overheid heeft dus een weerslag op de omvang en samenstelling van transactiekosten binnen een samenleving.

 

Deze inzichten liggen, zoals we boven al gezien hebben, ook aan de basis van het Better Regulation Action Programme, de uitbouw van het Europese reguleringsmanagement, als onderdeel van het overkoepelende ‘Strategy for Growth and Jobs in the European Union’ (ook de Lissabon strategie genoemd, aangezien ze op de Europese Top van Lissabon van 23 en 24 maart 2000 werden goedgekeurd). De Europese Commissie wees hierbij trouwens al op een bijkomend belangrijk aspect: “Better Regulation will help make the European Union a more attractive place not only to invest in but also for citizens to work since it has a significant positive impact on the framework conditions for economic growth, employment and productivity by improving the quality of legislation. This creates the right incentives for business, cuts unnecessary costs and remove obstacles to adaptability and innovation. It also ensures legal certainty and by that efficient application and enforcement throughout the European Union.”[33] Merk hierbij ook de nadruk op het attractief, stimulerend en rechtszeker karakter van betere wetgeving op. Bedrijven worden er dus op psychologisch vlak meer toe aangezet welvaart te scheppen. Goede wetgeving leidt met andere woorden tot een beter gevoel bij investeerders en ondernemers.

 

Dit psychologisch gegeven brengt ons trouwens bij een twee belangrijke reden waarom kwaliteitsvolle wetgeving zo belangrijk voor een samenleving is. Een hoge graad van wetgevingskwaliteit blijkt voor een land immers ook noodzakelijk omwille van electoraal-politieke redenen, zoals het dichten van de psychologische ‘kloof tussen burger en politiek’. Zo vormt het geen toeval dat op federaal vlak de ‘Kafka-test’ werd ingevoerd in een poging om absurde wettelijke verplichtingen en irriterende administratieve procedures, die leiden tot kafkaïaanse situaties voor de rechtssubjecten, op te sporen en in te dammen. Kwade en gefrustreerde kiezers kunnen in het kieshokje immers hun gram halen, wat volgens vele politici en politieke waarnemers geleid heeft tot een “Zwarte Zondag” tijdens de Belgische verkiezingen van 24 november 1991. Een verbetering van de) wetgevingskwaliteit dus nodig om het vertrouwen van de samenleving in de democratische besluitvorming in stand te houden. ‘Kafkaiaanse’ en absurde wetgeving doet burgers zich keren tegen politici en tegen de overheid meer algemeen.

 

Het vormt dan ook geen toeval dat de Nederlandse ombudsman pleitte voor een hervorming van het totstandkomingsproces van regel om de kloof tussen burger en politiek/politici wat meer te dichten. Zo schrijft hij: “Met welke problemen wordt de burger in verband met de overheid, in verband met overheidsbeleid en de daarbij horende wetgeving, geconfronteerd? Vanuit mijn werk als Nationale ombudsman signaleer ik de volgende problemen:

• De complexiteit van het beleid van de overheid, zoals vertaald in wet- en regelgeving;
• Ketenproblemen, die voortvloeien uit de verkokerde uitvoering;
• Gebrek aan aandacht voor goede uitvoering;
• Gebrek aan rechtszekerheid, door op de wet gebaseerde vertraagde definitieve besluitvorming;
• De grote omloopsnelheid van beleid en het opeenstapelen van beleid;
• De instabiliteit en onvoldoende betrouwbaarheid van ICT-systemen van de overheid;
• De toename van taken op decentraal niveau en het gebrek aan capaciteit en middelen om die taken tijdig en adequaat uit te voeren.”[34]

Samengevat, een gebrek aan goed bestuur.

 

Hij waarschuwde in dit verband voor een dalend vertrouwen van burgers in de representatieve democratie: “De prestaties van ons democratisch bestel komen anders gezegd niet steeds overtuigend over op burgers. Volgens het Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP) daalt het vertrouwen van Nederlanders. Europees gezien is het vertrouwen redelijk hoog, maar het politieke vertrouwen neemt uiteindelijk af en spoort met afnemende tevredenheid met ‘Den Haag’. Rond vijftig procent van de burgers onderschrijft de stelling: ‘Kamerleden en ministers geven niet veel om wat mensen zoals ik denken’. En rond zestig procent stelt dat het goed zou zijn als burgers meer konden meebeslissen over belangrijke politieke kwesties. De overheid als geheel blijkt tegenover burgers te staan: de overheid verzuimt een ‘normaal’ voorzieningenniveau te realiseren; de overheid blijkt ondoordringbaar omdat de overheid zich niet door burgers laat beïnvloeden; politici maken keuzes die tegen de wil van burgers ingaan en burgers worden bedrogen en in het ongewisse gelaten door politici: beloften worden verbroken en er wordt nauwelijks rekenschap afgelegd. Het probleem is volgens onderzoek dat burgers zich geen deelgenoot voelen van een relatie waarin zij erkend en serieus genomen willen worden door de andere partij, de overheid.”[35]

 

Hij wees in dit verband naar de stembusslagen in Nederland van het afgelopen decennium: “De stembusuitslagen in de afgelopen tien, vijftien jaar laten een grillig verloop van de steun aan politieke partijen zien. Een groot aantal kiezers ‘zweeft’ en de opkomst bij verkiezingen is inmiddels naar het lage percentage van 74 procent gedaald. Onder grote groepen kiezers leeft boosheid en teleurstelling over het politieke proces. Die boosheid en teleurstelling resulteert in populistische stemmingen en afwijzing van de traditionele politiek, zodat dat een alternatief in beeld komt. Bij verkiezingen treedt meer en meer versnippering van het politieke landschap op en meerderheidsvorming voor een stabiel kabinet blijkt problematisch. Het wordt daarom steeds moeilijker uit te leggen wat de verbinding is tussen de stem van een kiezer voor een bepaalde partij en de vertaling van de stembusuitslag in een regeerakkoord.”[36] Uiteraard is dit alles niet alleen aan wetgeving van slechte kwaliteit te danken want er spelen veel meer factoren mee. Maar slechte wetgeving vormt minstens een symptoom van een slecht functionerende overheid en een gebrekkige democratische besluitvorming.

 

In het licht van het voorgaande vormt het dan ook geen toeval dat allerhande beleidsnota’s en regeerakkoorden sinds de voorbije paar decennia uitgebreid aandacht besteed hebben aan de verbetering van de wetgevingskwaliteit: “The emergence of regulatory policies to promote better regulation has been an important development for public governance in the OECD, and beyond, over the past thirty years.”[37] Voor de OESO is de inzet van reguleringsmanagement hoog en valt het uiteen in meerdere facetten: “Governments face a range of challenges as they emerge from the crisis. They need to put their economies back on the path to sustainable growth, find ways to handle complex and interrelated policy areas, anticipate and manage risks more effectively, and regain the trust of their citizens. Effective regulation can provide strong support for meeting these challenges. Ineffective regulation, conversely, will slow recovery, inhibit growth, undermine efforts to address complex issues such as climate change, and reinforce citizens’ scepticism of government.”[38] De OESO heeft het dus niet enkel over de nood aan meer economische groei, maar ook aan een versterking van het vertrouwen tussen burger en politiek binnen de samenleving, aan een verhoging of verbetering van het sociaal kapitaal van en binnen een samenleving.

 

De cruciale vraag wordt daarom of en in welke mate er het voorbije decennium daadwerkelijk vooruitgang op dit vlak is geboekt. Want enerzijds de methodologische complexiteit en anderzijds de gebrekkige empirische onderbouwing van het concept wetgevingskwaliteit zullen een aanzienlijke en blijvende negatieve impact hebben op de diverse inspanningen van overheden om daadwerkelijk de wetgevingskwaliteit te verbeteren.

 

IV. De verbetering van de wetgevingskwaliteit: much ado about nothing?

 

De Vlaamse overheid heeft het voorbije decennium dus een forse batterij aan instrumenten van het reguleringsmanagement ingezet om de wetgevingskwaliteit gevoelig te verbeteren. Maar bij nader toezien zouden deze pogingen tot verbetering van de wetgevingskwaliteit nog niet zoveel resultaat opgeleverd hebben. Zo schetste Popelier in 2009 een ronduit somber beeld van de toestand in Vlaanderen en België, zowel op vlak van de kwaliteit van individuele regelgeving als op het niveau van het wetgevingsbeleid: “Niettemin is de kwaliteit van onze regelgeving vaak ondermaats en getuigt de wijze waarop diverse wetten tot stand komen van een schrijnend gebrek aan aandacht voor een rationele onderbouwing van deze wetten.

 

Hieronder volgt slechts een greep uit vele voorbeelden die aantonen dat het ons nog aan een structureel en uitgewerkt wetgevingsbeleid ontbreekt.

• Wetgeving bevat vaak legistieke blunders. Vooral mozaïekwetten – programmawetten en wetten ‘houdende diverse bepalingen’ – zijn hiervoor gevoelig. […]
• Wetten vertonen vaak een juridisch ondermaatse kwaliteit. […] In de interne procedure gaat vaak weinig aandacht naar juridische vragen. […]
• Wetten worden slecht gepland. Of is er een andere reden die verklaart waarom retroactieve regels schering en inslag zijn geworden? […]
• Nieuw op te maken regelgeving blijft vaak lange tijd in een lade liggen, maar moet uiteindelijk, wanneer de politieke knopen zijn doorgehakt, in alle haast en spoed worden uitgevaardigd, zodat nauwelijks tijd wordt gegeven aan formele overleg- en adviesorganen en hun adviezen nog weinig aandacht krijgen.
• Wetgeving komt vaak tot stand zonder wetenschappelijke basis. Wetten worden gemaakt zonder dat de wetgever voldoende is ingelicht over de problematiek, mogelijke gevolgen kan inschatten of daadwerkelijk gevolgen achteraf kent voor eventuele bijsturingen.”[39]

 

Wat hier is nu van aan? Bestaan er objectieve graadmeters of indicatoren die dit vermeende gebrek aan wetgevingskwaliteit kunnen toetsen en vergelijken met het buitenland? Deze vraag is vrijwel onmogelijk volledig of perfect te beantwoorden. Want [e]r bestaat geen perfecte indicator waarmee de kwaliteit van wetgeving in één keer kan gevat worden. Daarom wordt de wetgevingskwaliteit altijd aan de hand van een reeks van kwantitatieve en kwalitatieve indicatoren onderzocht.”[40] In zijn doctoraal proefschrift heeft Marneffe een aantal studies verzameld die ons enig inzicht hierin geven. Vooreerst is er de studie van de Wereldbank ‘The ease of doing business’ uit 2010 waarbij 175 landen hieromtrent met elkaar vergeleken worden. Deze studie bestaat uit drie indicatoren omtrent administratieve lasten (zoals informatieverplichtingen en het doorlopen van bureaucratische processen) inzake drie fasen uit het bestaan van een bedrijf, namelijk de opstart van een onderneming, het aanvragen van een bouwvergunning en tot slot het stopzetten van een onderneming. Ten opzichte van 27 OESO-landen staat België op de 13^de plaats. Vooral bij het opstarten van een bedrijf heeft België grote vorderingen gemaakt, maar de aanvraag van een bouwvergunning blijft relatief gezien omslachtig.

 

Daarnaast is er een tweede soort graadmeter van de Wereldbank, nl. die voor ‘Governance’. Wat moeten we hieronder begrijpen? De studie antwoordt: “We define governance broadly as the traditions and institutions by which authority in a country is exercised. This includes the process by which governments are selected, monitored and replaced; the capacity of the government to effectively formulate and implement sound policies; and the respect of citizens and the state for the institutions that govern economic and social interactions among them. The six dimensions of governance corresponding to this definition that we measure are:

1. Voice and Accountability (VA) – capturing perceptions of the extent to which a country’s citizens are able to participate in selecting their government, as well as freedom of expression, freedom of association, and a free media.
2. Political Stability and Absence of Violence (PV) – capturing perceptions of the likelihood that the government will be destabilized or overthrown by unconstitutional or violent means, including politically-motivated violence and terrorism.
3. Government Effectiveness (GE) – capturing perceptions of the quality of public services, the quality of the civil service and the degree of its independence from political pressures, the quality of policy formulation and implementation, and the credibility of the government’s commitment to such policies.
4. Regulatory Quality (RQ) – capturing perceptions of the ability of the government to formulate and implement sound policies and regulations that permit and promote private sector development.
5. Rule of Law (RL) – capturing perceptions of the extent to which agents have confidence in and abide by the rules of society, and in particular the quality of contract enforcement, property rights, the police, and the courts, as well as the likelihood of crime and violence.
6. Control of Corruption (CC) – capturing perceptions of the extent to which public power is exercised for private gain, including both petty and grand forms of corruption, as well as ‘capture’ of the state by elites and private interests.”[41]

 

Hoewel ook de factoren 3, 5 en 6 van enig belang (kunnen) zijn voor het brede begrip van wetgevingskwaliteit (factor 3 is van belang voor de uitvoering van wetgeving, factoren 5 en 6 voor de handhaving ervan), focussen we ons hier vooral op indicator 4. Merk hierbij wel op dat dit onderzoek steunt op de percepties of subjectieve inschattingen van deze zes indicatoren, niet op objectieve vaststellingen[42].

 

De volgende resultaten blijken nu voor België:

 

Jaar	Score (-2,5 tot + 2,5)	Percentiel (0 – 100)
1996	1,19	86
1998	1,02	84
2000	1,18	87
2002	1,28	87
2003	1,29	88
2004	1,37	88
2005	1,25	87
2006	1,32	89
2007	1,41	91
2008	1,39	91
2009	1,31	88
2010	1,28	86
2011	1,25	87

 

Hoewel er een verbetering optrad tot 2007/2008, is er sindsdien geen duidelijke verbetering in de wetgevingskwaliteit merkbaar. De indicator blijft schommelen rond 1,25. Nochtans zouden de beleidsinstrumenten voor betere wetgeving, meer dan tien jaar na hun invoering, nu wel ergens daadwerkelijk resultaten moeten kunnen voorleggen. Wanneer we bovendien rekening houden met het feit dat er 212 landen onderzocht en gerangschikt werden, betekent het feit dat een land schommelt tussen het 84^ste en 91^ste  percentiel dat het land in kwestie voorafgegaan wordt door 16 tot 9 % van de onderzochte landen, dus 33 tot 19 landen. Vaak zijn dit dan OESO- of andere westerse landen. Dit betekent met andere woorden dat België ten opzichte van de overige ‘ontwikkelde landen’ vaak lager scoort en nog steeds geen verbetering van de wetgevingskwaliteit ten opzichte van hen kan voorleggen. Uiteraard is Vlaanderen niet helemaal België, en omgekeerd, maar deze cijfers vormen toch een belangrijke indicatie.

 

Deze fundamentele vaststelling van een gebrekkige vooruitgang inzake wetgevingskwaliteit blijkt ook uit de OESO-indicator ‘product market regulation’ (PMR), dit zijn dwingende vormen van wetgeving zoals prijsregulering, handelsbarrières en administratieve lasten voor producenten. Na een analyse van deze cijfers komt Marneffe in zijn proefschrift tot de volgende besluiten: “Voor de algemene PMR staat België in 2008 op een 19^de plaats van 30 OESO-landen. […] België staat in 2008 op vlak van administratieve regulering op een 20^ste plaats van 30 OESO-landen. Hoewel de score van België voor deze indicator sterk is verbeterd in de periode 1998-2008, moet toch worden opgemerkt dat de andere landen er doorgaans meer op vooruit gegaan zijn. België is tussen 1998 en 2008 drie plaatsen gezakt in de ranglijst. Een volgend interessant aspect uit de OESO PMR indicator is de mate waarin er ‘command and control’ regulering wordt gehanteerd. […] Hieruit blijkt dat België zeer slecht scoort voor deze indicator en enkel Griekenland moet laten voorgaan in het gebruik van dwingende regelgeving. Bovendien blijkt dat de score van België slechts lichtjes verbeterd is sinds 1998, maar dat er in andere landen wel degelijk vooruitgang is gemaakt.”[43]

 

Ook op Europees vlak kunnen bij het succes van het reguleringsmanagement vraagtekens geplaatst worden. De groei van de Europese regulatory state werd de voorbije jaren door steeds meer experts erkend en is nu vrijwel onweerlegbaar. Steeds meer wetenschappelijke studies en economische rapporten wijzen op de voortdurende groei, niet enkel van de hoeveelheid aan Europese wetgeving, maar ook en wellicht nog belangrijker, van hun impact op de dagelijkse bezigheden van burgers en bedrijven in de EU, de zogenoemde ‘regeldruk’. Bij wijze van illustratie dit citaat: “Regulation is a normal activity of any government, and this is especially the case for the EU, which has amassed over 150,000 pages of regulation in the Single Market alone. The EU derives its legitimacy and activity from its legal framework, a fact that makes regulation even more important in the pursuit of its objectives.”[44] Of zoals een website het een paar jaren geleden wat venijnig verwoordde: “And the hyper-active regulatory machine in Brussels grinds on”.

 

Zoals al aangegeven is het tellen van het aantal regelgevingen of pagina’s met wetgeving één ding, het meten van de impact van deze wetgevingen op de samenleving, de eigenlijke regeldruk, is van een ander, en vooral belangrijker, niveau. Het antwoord op de vraag hoeveel regeldruk de Europese regelgeving veroorzaakt, is nog altijd voer voor hevige discussies. Uit de analyse[45] door OpenEurope van meer dan 2.300 Impact Assessments die door de Britse overheid warden opgesteld, blijkt dat 71% van de regelgeving die in het VK sinds 1998 werd ingevoerd, zijn oorsprong in de EU had, met een totaal prijskaartje van 124 miljard pond door de Britse economie vanaf toen. Dit cijfer werd bereikt door de totale nalevingskosten te vermenigvuldigen met het aantal jaren, en hieraan vervolgens de eenmalige implementatiekosten toe te voegen.

 

Een onderzoeksrapport van OpenEurope bekeek de thematiek vanuit nog een andere invalshoek, namelijk door het meten van de jaarlijkse kost van de reguleringen. Dit staat voor “the amount being paid each year for regulations that have been introduced between 1998 and 2009. The annual cost of regulations in, say, 2005 includes the recurring cost of each regulation introduced between 1998 and 2005, and the implementation costs of regulations introduced in 2005.”[46] Het belang van deze inschatting is duidelijk: “Measuring the annual flow of regulation […] allows us to track changes in the regulatory environment, and most importantly, enables us to see whether the cost of regulation is going up or down.”[47] Want het stelt ons inderdaad in staat om de regeldruk doorheen de jaren op te volgen.

 

Het rapport kwam hieromtrent tot de volgende bevindingen: “In 2009, the cost arising from regulations introduced since 1998 was £32.8 billion. 59 percent, or £19.3 billion, of this amount is EU-derived. This is an increase of 4 percent on the EU cost in 2008, which then stood at £18.5 billion. The EU proportion varies from year to year – from 59 percent in 2009 to 82 percent in 2001 – reflecting that the cost stemming from EU regulation tends to be cyclical, depending primarily on one-off costs arising from Directives, which usually take two to three years to implement from the date they have been agreed.”[48] Toch ziet het rapport een positieve ontwikkeling groeien: “Although still going up, the increase in the cost of EU regulation is slowing, which may be an indication that the EU’s Better Regulation Agenda is starting to pay off. This is an encouraging sign and policymakers in Brussels and Whitehall should be acknowledged for it. However, there are several costly EU regulations in the pipeline which could produce a spike in the cost of EU regulation in 2 or 3 years’ time.”[49]

 

Het Nederlandse Planbureau wijst eveneens op de grote regeldruk vanuit Europa op burgers en bedrijven in de lidstaten: bijna 40% van de regeldruk in Nederlands is van internationale en vooral Europese oorsprong. In een brief[50] aan de Tweede Kamer van het Nederlands Parlement geeft de Nederlandse minister van economie aan dat er een stijging is van de nalevingskosten van Europese wetgeving voor Nederlandse bedrijven met 1,2 miljard euro, waarvan 700 miljoen euro is veroorzaakt door het Europese uitwisselingssysteem voor emissierechten van broeikasgassen. Andere studies betwijfelen echter deze cijfers en geven aan dat het correcte cijfer veeleer in de buurt ligt van 15 procent. Een memo[51] van de Europese Commissie raamde de administratieve lasten of informatieverplichtingen dan weer echter op een onthutsend cijfer van 3.5% van het Bruto Binnenlands Product van de Europese Unie. Nalevingskosten, efficiëntieverliezen en andere meer indirecte kosten van regelgeving maken dus nog niet eens deel uit van deze berekening.

 

Het rapport van OpenEurope geeft nog een tweede reden aan waarom een te hoge Europese regeldruk voor de samenleving schadelijk is: “As we noted before, the disproportionately high cost for EU regulation is not surprising, given the nature of EU law. Unlike national legislation, once an EU regulation is decided it is very much set in stone, even it proves overly burdensome or inappropriate in light of evidence and experience. Changing an EU law requires the reopening and successful conclusion of negotiations with all 27 member states and the European Parliament – which is very hard to achieve (and a government may even lose concessions it previously has won). New and existing EU laws can therefore continue to generate heavy policy costs every year and still be left unaddressed. In addition, EU regulations – even when coming in the form of Directives – are one-size-fits-all solutions which cannot fully accommodate individual national circumstances. If not adjusted to the existing regulatory framework in a member state, EU laws can add a disproportionate – and unnecessary – burden.”[52] Door de specifieke institutionele eigenschappen van het Europese beleidsniveau die gebaseerd zijn op overleg, onderhandelingen en compromissen, is het nog moeilijker dan normaal om een aanpassing van gebrekkige regelgeving te realiseren.

 

De VS blijken trouwens aan dezelfde euvels te lijden. Zo wees een gespecialiseerde denktank, Mercatus Center, op de grote regeldruk in al zijn facetten vanwege de federale overheid:

* “Business and workers are harmed, however, by too many poorly produced regulations. Today’s regulatory system is so onerous and complex that it forces employers to focus on the minimum necessary compliance, rather than the optimal means for protecting public health and safety.

* In FY 2011, the Office of Management and Budget’s report on regulations noted that over 3700 rules were finalized, out of which 54 were major rules having an estimated economic impact of $100 million or more per year.

* Research shows that too many regulations – particularly highly detailed ‘prescriptive’ rules – can actually make Americans less safe. Occupational psychologists and economists find that subjecting workers and management to too many rules causes ‘regulatory overload’. This results in reduced compliance, less innovation, and increased uncertainty.”

* Attempting to comply with too many rules is harder for small businesses because they don’t have the resources and internal bureaucracy that large firms use to handle regulatory compliance.

* Businesses today face two kinds of regulatory uncertainty. First, the sheer volume of rules on the books today creates uncertainty on what to comply with and how. Second, the rules are never final; it’s a struggle for businesses to keep up with new rules and changes to existing rules.”[53]

 

Dit brengt ons tot de conclusie dat de slechte wetgevingskwaliteit en stijgende regeldruk wellicht een wereldwijd fenomeen zijn, tot zelfs in ‘the land of the free’. Of deze beweringen nu allemaal onomstotelijk bewezen zijn, valt te betwijfelen, want wetgevingskwaliteit is per definitie moeilijk te meten of eenduidig te omschrijven. Maar ondanks de discussies over het begrip ‘wetgevingskwaliteit’ en de betwistingen van de empirische data over de regeldruk in de EU, kunnen we besluiten dat de regeldruk problematisch geworden is. Met alle gevolgen van dien: “Indeed, ‘bad’ regulation creates unnecessary bureaucracy, adds to business costs (which, in turn, adds to consumer costs), inhibits competition, damages SMEs, creates barriers to entry into markets and can prove to be expensive, it not impossible, to enforce – all of which reduces welfare in society.”[54] Dan hebben we nog geen rekening gehouden met de vele indirecte wetgevingskosten die voor de samenleving op het eerste zicht verborgen blijven.

 

Nog belangrijker evenwel is de koppeling die men telkens maakt tussen de inhoudelijke kwaliteit enerzijds en het totstandkomingsproces van wetgeving anderzijds. Een goede graadmeter van wetgevingskwaliteit ligt dus in de mate en wijze waarop de instrumenten van het reguleringsmanagement, en die van de RIA-methodiek meer in het bijzonder, toegepast wordt. Zo wijten Popelier en Van Nieuwenhove de gebrekkige kwaliteit van Belgische en Vlaamse wetgeving in hoofdzaak aan een verkeerde instelling of mentaliteit bij de wetgevers: “Er bestaat nog geen cultuur die de rationalisering van het wetgevingsproces ondersteunt om wetten van goede kwaliteit voort te brengen. In theorie is iedereen die betrokken is bij de totstandkoming van wetgeving, een voorstander van goede wetgeving. In de praktijk bestaat veel weerstand tegen rationalisering en professionalisering van het wetgevingsproces. […] De vraag rijst waarvoor RIA’s dan nog dienen indien zij geen argumenten voor debat mogen aanreiken of indien niet over de kwaliteit van die RIA’s – die soms louter pro forma worden uitgevoerd – mag gedebatteerd worden.”[55] De vraag rijst daarom welke andere aanpak betere resultaten voor de verbetering van de wetgevingskwaliteit kan opleveren

 

V. Een andere aanpak: het eigendomsrecht revisited

 

V.1. Een eerste situatieschets

 

Eén van de taken van de overheid is het aanbieden van publieke dienstverlening aan haar burgers en ondernemingen, vooral wanneer private dienstverleners hiertoe niet zelf in staat zijn omdat er zich niet spontaan een vrije markt hiervoor ontwikkelt. Nu kost koken geld, en publieke dienstverlening heel veel geld. Geld dat niet langer of in elk geval steeds moeilijker beschikbaar is. De sanering van de overheidsfinanciën dwingt de overheid dan ook te snoeien in haar publieke dienstverlening.  Maar sommige politici hebben nu hierop iets gevonden: de overheid moet niet langer putten uit haar middelen om te betalen voor de uitbouw van deze publieke dienstverlening of van een sociaal beleid, maar met behulp van dwingende wetgeving schuift zij de kosten ervan naar specifieke private groepen door. Regelgeving wordt hiermee een soort belasting. Tegelijkertijd kunnen de politieke actoren hiermee de electorale baten van deze publieke dienstverlening voor zich houden.

 

Elders is al beschreven hoe de totstandkoming van wetgeving vooral door private belangen gedreven wordt, nl. (1) de electorale belangen van de politieke of beleids- verantwoordelijken, (2) de ‘rent-seeking’ of ‘regulatory capture’ door allerhande drukkingsgroepen, en (3) de neiging tot maximalisatie van invloed en budget door de uitvoerende of handhavende ‘bureaucratie’.  Vaak kunnen deze drie actoren en hun initiatieven elkaar nog eens versterken.

 

Een mooi voorbeeld van deze doorschuifoperatie vinden we terug bij de invoering van de ‘sociale lasten’ in het beleidsdomein van sociale huisvesting, zoals bepaald in het decreet betreffende het grond- en pandenbeleid van 27 maart 2009. Het Grondwettelijk Hof vatte deze ‘sociale lasten’ als volgt samen:

“B.39.1. De artikelen 4.1.16 tot 4.1.26 van het Grond- en pandendecreet hebben als gevolg dat verkavelingen of bouwprojecten op percelen groter dan een halve hectare, alsook op percelen kleiner dan een halve hectare waarop ten minste tien woongelegenheden of ten minste vijftig appartementen worden ontwikkelend, steeds van rechtswege onderworpen zijn aan een sociale last. Die sociale last zal in de meeste gevallen tussen de 10 en de 20 pct. van de verkaveling of het bouwproject beslaan.

Indien de sociale last in nature wordt uitgevoerd, dienen alle reglementaire normen die gelden voor sociale huisvesting te worden nageleefd (art. 4.1.20, § 1, eerste lid, 1°), en dient de prijsberekening te zijn afgestemd op de normen die gelden voor sociale woningbouw (artikel 4.1.20, § 4). De sociale huurwoningen dienen te worden overgedragen aan één van de in artikel 4.1.21 limitatief opgesomde organen, tegen een verkoopprijs die ten hoogste gelijk is aan ‘de subsidiabele prijsplafonds die worden bepaald in de reglementering betreffende de financiering van de sociale huisvestingsmaatschappijen voor de realisatie van sociale huurwoningen, zoals bepaald krachtens artikel 38 van de Vlaamse Wooncode’. De sociale koopwoningen en sociale kavels worden krachtens artikel 4.1.22 uit naam en voor rekening van de bouwheer of verkavelaar aangeboden door een sociale huisvestingsmaatschappij. Hiertoe dient de bouwheer of verkavelaar een administratieovereenkomst te sluiten met die sociale huisvestingsmaatschappij.

B.39.2. Het gedeelte van de verkaveling of het bouwproject waarop de sociale last rust, kan niet worden aangeboden aan de vrije markt, maar dient te worden gerealiseerd volgens bindende regels en dient te worden aangeboden aan of mits indeplaatsstelling door een semi(publieke) overheid. De private sector heeft in die context geen onderhandelings-ruimte, nu de sociale huisvestingsmaatschappij en de Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen zich in een aanzienlijk sterkere positie bevinden. Aldus is niet gewaarborgd dat de verkavelaar of bouwheer een inkomen kan verkrijgen op het betrokken gedeelte van zijn onroerende eigendom, en zal zijn winst in elk geval lager liggen dan wanneer de vrije markt kan spelen.

De sociale last houdt derhalve een beperking in op het recht van het gebruik van de eigendom in. In tegenstelling tot wat de Vlaamse Regering beweert, doet de omstandigheid dat de sociale last steeds wordt verbonden aan een vergunning, aan die vaststelling geen afbreuk. Zonder die sociale last zou de verkavelaar of bouwheer immers het geheel van zijn eigendom volgens zijn eigen inzichten en op de vrije markt kunnen ontwikkelen.

B.39.3. Dat de verkavelaar of bouwheer over andere uitvoeringswijzen beschikt dan de uitvoering in natura, doet evenmin afbreuk aan die vaststelling. Die alternatieven doen immers niet af aan het dwingende karakter van de verplichting en aan de omvang van het geleden nadeel. Enkele van die alternatieven kunnen overigens pas worden aangewend na toestemming van de vergunningverlenende overheid.

De verkoop van de voor het vooropgestelde sociale woonaanbod vereiste gronden aan een sociale woonorganisatie (artikel 4.1.17, 2°) heeft als gevolg dat die gronden niet op de vrije markt kunnen worden aangeboden, maar ten hoogste tegen hun venale waarde kunnen worden overgedragen (artikel 4.1.25).

Ook de verhuring van binnen een verkaveling of een bouwproject verwezenlijkte woningen aan een sociaal verhuurkantoor (artikel 4.1.17, 3°) sluit de betrokken gronden uit van de werking van de vrije markt. Bovendien geschiedt die verhuring krachtens artikel 4.1.26, 1°, voor een periode van minstens 27 jaar en mag de huurprijs op inschrijvingsdatum niet meer bedragen dan ‘485 euro, te verhogen met 7% per slaapkamer vanaf de tweede, en maximaal te verhogen met 28% […].

Het verleggen van de sociale last naar een ander terrein binnen de betrokken gemeente (artikel 4.1.18) hangt af van de instemming van het vergunningverlenende orgaan en van de in artikel 4.1.18, tweede lid, vermelde voorwaarden. Gelet op die voorwaarden legt die uitvoeringswijze een even zware last op de private sector dan de uitvoering in natura.

De betaling van een som van 50 000 euro per niet-gerealiseerde sociale woning of kavel (artikel 4.1.19) is eveneens afhankelijk van de instemming van het vergunningverlenende bestuursorgaan, en is bovendien niet mogelijk in (voormalig) woonuitbreidingsgebied of woonreservegebied (artikel 4.1.19, tweede lid). Gelet op het zeer hoge bedrag van die geldsom houdt die uitvoeringswijze bovendien geen daadwerkelijk alternatief in.

B.39.4. Indien een ruimtelijk uitvoeringsplan is aangenomen voor de verwezenlijking van sociaal woonaanbod, kan daarin worden voorzien in de bijkomende verwezenlijking van bescheiden woningen. In dat geval kan de verplichting om te voorzien in sociale en beschei-den woningen krachtens artikel 4.2.4 van het Grond- en pandendecreet oplopen tot 40 pct.”[56]

 

Wat de Vlaamse overheid hier dus in essentie deed, was de uitvoering van een sociaal huisvestingsbeleid doorschuiven naar private verkavelaars en projectontwikkelaars, met uiteraard alle daarbij horende kosten. Een ander, hypothetisch voorbeeld zou erin kunnen bestaan om de uitvoering van het mobiliteitsbeleid – waarbij iedereen het recht heeft om tegen lage kosten vervoerd te worden – weg te nemen, wegens te duur, van de publieke uitbater van stedelijk en regionaal vervoer – in Vlaanderen is dat De Lijn – en dit als ‘sociale lasten’ door te schuiven naar private taxibedrijven die verplicht worden tegen kostprijs klanten met een laag inkomen te vervoeren, dit als onderdeel van hun vergunningsplicht.

 

De vraag rijst nu wat men als burger-eigenaar kan inbrengen tegen deze vormen van onteigening door middel van dwingende regelgeving. Om hierop een antwoord te krijgen moeten we eerst een beter zich krijgen op de intrinsieke aard van het (private) eigendomsrecht en het onvermijdelijke spanningsveld dat de vrijwaring of handhaving van dit eigendomsrecht met zich meebrengt. Vervolgens bekijken we wat het recht op eigendom momenteel inhoudt, en hoe dit in rechte gevrijwaard wordt. Tot slot formuleren we enkele verbeterpunten van het juridisch systeem van handhaving waarbij we vooral het belang benadrukken van een betere inschatting door de rechtbanken van de drijfveren van de wetgeving die eigendomsrechten uitholt. Indien deze wetgeving vooral een excessieve herverdeling ten koste van bepaalde groepen of sectoren nastreeft, is er wel degelijk sprake van een onteigening en is compensatie noodzakelijk.

 

V.2. Het belang van het eigendomsrecht

 

Private eigendomsrechten vormen wellicht de belangrijkste juridische grondslag voor de huidige economische ordening, of zelfs voor onze samenleving meer algemeen: “Since the days of the Enlightenment, economists have agreed that good economic institutions must secure property rights, enabling people to keep the returns on their investment, make contracts, and resolve disputes. By encouraging people to invest in themselves and in physical capital, such security fosters economic growth.”[57] Djankov e.a. bouwen hiermee verder op wat Adam Smith al in 1776 schreef:  “in all countries where there is tolerable security [of property], every man of common understanding will endeavour to employ whatever [capital] stock he can command […]. In those unfortunate countries […] where men are continually afraid of the violence of their superiors, they frequently bury and conceal a great part of their [capital] stock […] in case of their being threatened with any of those disasters to which they consider themselves as at all times exposed.”[58]

 

De Amerikaanse rechtsgeleerde Underkuffler somt verschillende redenen op waarom het eigendomsrecht zo belangrijk is, zelfs al blijkt het volgens haar in realiteit maar een mythe te zijn: “There are, I believe, distinctly positive functions that this mythology serves. Scholars have pointed out that what I call the ‘mythology’ of property serves in important ways as a basis for popular limits on the powers of government. The popular belief in the separateness and sanctity or property will restrain government action even if it does not do so in the way that the belief itself demands. Given the dangers of majority trampling of minority rights, this is an important political and legal function. In addition, this mythical belief about the nature of the right to property protection is rooted in a deep psychological need. Property rights in their various forms structure our daily lives, our human relationships, and our assurance of physical survival. They dictate our ability to both realize our dreams and avoid our fears. We believe that property rights are free-standing, individually protective, and socially a-contextual because we want to – we need to – believe this myth. On this ground, again, the mythology of property is very useful. Believing in this mythology helps us sleep better at night and encourages our investment in the world around us. If we believe that our property is protected, by the Constitution or otherwise, a positive function is served: we live our lives accordingly. It is simply irrelevant that the protection of these private interests is, in actuality, more hortatory than real.”[59]

 

Indien het bestaan en de bescherming van het eigendomsrecht echt zo belangrijk voor de samenleving is, waarom komt het eigendomsrecht slechts zo weinig of indirect aan bod in de grondwet, bijvoorbeeld in de Amerikaanse? De Amerikaanse rechtsgeleerde Pilon levert hiervoor een overtuigend antwoord: “It is noteworthy that nowhere in the document do we find explicit mention of a right to acquire, use, or dispose of property. Yet given the theory of the Constitution, that should not surprise. We start with a world of rights and no government; we create government and give it certain powers; by implication, where no power is given that might interfere with a right, there is a right. Thus, the failure to mention a right implies nothing about its existence. And, in fact, the Framers [van de grondwet] simply assumed the existence of such rights, defined and protected mainly by state law, because the common law, grounded in property, was the background for all they did. The Constitution made no basic change in that law. […] Like the state law that recognized and protected them, therefore, property rights were a fundamental part of the legal background the Framers assumed when they drafted the Constitution. That explains the document’s indirect protection of property rights, mainly through the Fifth and Fourteenth Amendments.”[60] Ook in de Belgische Grondwet zien we trouwens er geen rechtstreekse handhaving van het eigendomsrecht, enkel een indirecte bescherming in geval van onteigening, namelijk in artikel 16.

 

Deze indirecte bescherming van het eigendomsrecht, waaraan de grondwet niet veel woorden besteedt, heeft geleid tot veel juridische discussies en verwarring die het huidige Amerikaans grondwettelijk recht inzake eigendom kenmerken: “Read narrowly, the Due Process Clauses guarantee only that if government takes a person’s life, liberty, or property, it must do so through regular procedures, with notice of the reason, an opportunity to challenge the reason, and so forth. Strictly speaking, of course, the clauses say nothing about the reasons that would justify depriving a person of life, liberty, or property. That has lead to a heated debate in American jurisprudence between ‘textualists’, who would allow deprivations for any reason a legislative majority wishes, within the constraints of its authority; and others advocating ‘substantive due process’, who point to the historical understanding of ‘due process of law’ as limiting the reasons that a judge or a legislature may invoke. The first group tends toward legal positivism supremacy, the second toward natural rights and judicial supremacy.”[61] Er bestaat dus een spanningsveld tussen de letter en de geest van de (grond)wet.

 

Ook zien diverse rechtsgeleerden een duidelijk verschil in beschermingsgraad ontstaan tussen een aantal persoonlijke vrijheden enerzijds, en anderzijds de rechten van eigendom en vrije contractsvorming. Men verwijst hierbij naar een beroemde voetnoot vier bij het Carolene Products arrest van het Amerikaans hooggerechtshof uit 1938: “[T]he Court distinguished two kinds or rights, in effect, fundamental and nonfundamental, and two levels of judicial review, strict and rational basis review. If a measure implicated ‘fundamental’ rights like speech, voting, or, later, certain personal rights, courts would apply ‘strict scrutiny’, meaning the burden would be on the government to show that the measure served a ‘compelling state interest’ and the means it employed were ‘narrowly tailored’ to serve that interest, which meant that in most cases the measure would be unconstitutional. By contrast, if a measure implicated ‘nonfundamental’ rights like property, contract, or the rights exercised in ‘ordinary commercial relations’, courts would apply the ‘rational basis test’, meaning they would defer to the political branches and ask simply whether the legislature had some rational or conceivable basis for the measure, which in effect meant it would sail right through. With that, the die was cast: ‘human rights’ would get special attention; property rights would fall to a second-class status.”[62] Of met andere woorden, als de wat geminachte ‘poor cousin’.

 

Meer nog, “all individual constitutional rights in the American legal system are designed to protect individuals against the oppressive exercise of government power. Whether one thinks of freedom of speech, freedom of religion, due process of law, the protection of property, or other rights, the foundational model is the same: these rights protect the individual’s interests against the dangers of unchecked majoritarian power.”[63] Maar, “[I]f we look at the bottomline protection of property in takings cases, we find more often than not that the legislative impairment of private interests prevails. For instance, as commentators have often observed, under the ‘balancing’ test that the federal courts often employ, the public interests almost always win, and the private interests almost always lose.”[64] Of zoals Richard Epstein de huidige Amerikaanse onteigeningsdoctrine bondig maar raak beschrijft: “[V]irtually any asset is fair game for obstruction by the political process, whether through taxation or regulation.”[65]

 

Eén van de oorzaken hiervan is volgens Pilon te vinden in een gewijzigd intellectueel klimaat die gelooft in de (wetenschappelijk gefundeerde) maakbaarheid van de samenleving die toen ook aan grote economische en sociale veranderingen onderhevig was: “Late in the nineteenth century the Progressive Era took root in America. Drawing from German Schools of ‘good government’, from British utilitarianism as an attack on natural rights, and from home-grown democratic theory, Progressives looked to the new social sciences to solve, through government programs, the social and economic problems that had accompanied industrialization and urbanization after the Civil War. Whereas previous generations had seen government as a necessary evil, Progressives viewed it as an engine of good. It was to be better living through bigger government, with ‘social engineers’ leading the way.”[66] Al te sterke private eigendomsrechten zouden dit zogenaamd welvaartsverhogende overheidsbeleid enkel maar in de weg kunnen staan.

 

De wijze waarop dit gebeurde, ligt in de nieuwe interpretatie van de voorwaarde van ‘publiek gebruik’ tijdens het tijdperk van de New Deal politiek van FDR Roosevelt tijdens de jaren ’30 van de vorige eeuw: “The Takings Clause authorizes government to take private property, but only for a ‘public use’ and with just compensation. Here again we see the Progressives’ agenda facilitated by courts willing to expand the expand the definition of ‘public use’ so that government may grow. Either directly or by delegating its eminent domain power to private entities, government takes property for projects that are said to ‘benefit’ the public. And the courts have accommodated that expansion by reading ‘public use’ as ‘public benefit’. Clearly, those terms are not synonymous: one restricts government, the other facilitates it, since virtually any project benefits for such full condemnations.”[67] Dit fenomeen zien we trouwens nu ook opduiken naar aanleiding van de omzetting van de Europese Dienstenrichtlijn: vrijwel alles wordt door de nationale overheid beschouwd als een dwingende reden van openbaar belang die de invoering van handelsbelemmerende wetgeving zou of moet rechtvaardigen.

 

VI. Het inherente spanningsveld binnen het eigendomsrecht

 

Wellicht de belangrijkste reden voor de moeizame bescherming van het eigendomsrecht ligt in de cruciale vaststelling dat het eigendomsrecht als institutie eigenlijk een tweesnijdend zwaard vormt. We baseren ons hiervoor vooral op de theorie van de ‘Institutional Possibility Frontier’. De ontwerpers van deze theorie leggen uit: “There are two sides to the security of property rights. On the one hand, investment must be secured, typically by the government, from the expropriation by thieves, competitors, or tort-feasors. For Hobbes (1651), controlling private disorder, which he called the war of all against all, is the central concern of the state. The problems of disorder, including war, crime, ethnic violence, squatter takings, torts, monopoly, bribery, and investor expropriation, continue to plague modern developing countries. On the other hand, a government capable of protecting property against private infringement can itself become the violator and thief. Smith refers to the violence from superiors.  […] In Enlightenment thinking, a crucial risk to property rights is taking by the government, which we call dictatorship.”[68] Of zoals Montesquieu het al 1748 verwoordde: “Great enterprises in commerce are not found in monarchical, but republican governments […]. An opinion of greater certainty as to the possession of property in these [republican] states makes [merchants] undertake everything […] Thinking themselves sure of what they have already acquired, they boldly expose it in order to acquire more […]. A general rule: a nation in slavery labours more to preserve than to acquire; a free nation, more to acquire than to preserve.”[69] Eigendomsrechten verankeren de toekomstverwachtingen en dus de mogelijkheden tot investeringen van mensen.

 

Djankov e.a. vatten het spanningsveld van en binnen het eigendomsrecht als institutie als volgt samen: “The two central dangers that any society faces, are disorder and dictatorship. Disorder refers to the risk to individuals and their property of private expropriation in such forms as banditry, murder, theft, violation of agreements, torts, or monopoly pricing. Disorder is also reflected in the private subversion of public institutions, such as courts, through bribes and threats, which allows private violators to escape penalties. Dictatorship refers to the risk to individuals and their property of expropriation by the state and its agents in such forms as murder, taxation, or violation of property. Dictatorship is also reflected in expropriation through, rather than just by, the state, such as occurs when state regulators help firms to restrict competitive entry. Some phenomena, such as corruption, reflect both disorders and dictatorship. When individuals pay bribes to avoid penalties for harmful conduct, corruption is a reflection of disorder. When officials create harmful rules to collect bribes from individuals seeking to circumvent them, corruption is a cost of dictatorship.”[70] De vraag is dan ook wanneer de remedie erger dan de ziekte wordt.

 

Politieke filosofen, politieke en economische wetenschappers en politici zelf hebben sindsdien geworsteld met het vinden van een oplossing voor dit dilemma: “A fundamental problem of institutional design is the conflict between the twin goals of controlling disorder and dictatorship. Fearful or disorder, Hobbes favoured absolutism. The framers of the U.S. constitution recognized, however, that dealing with disorder and localism through a more powerful central government conflicts directly with the objective of restraining the sovereign (Hamilton, Madison, and Jay, 1788). This concern with institutional design continues in modern writing, most importantly in institutional economics, e.g., Hayek (1960), Olson (1965 and 2000), Demsetz (1967), North (1981 and 1990), North and Weingast (1989), and in public choice, e.g., Buchanan and Tullock (1962). In addition, empirical studies confirm the close relationship between good institutions and economic development, e.g. De Soto (1989), De Long and Shleifer (1993), Besley (1995), Easterley and Levine (1997 and 2003), Knack and Keefer (1995), Acemoglu et al. (2001), and Rodrik et al. (2002).”[71] Dit debat duurt tot op heden voort.

 

Om een beter inzicht te krijgen op dit wisselend spanningsveld, hebben Djankov e.a. deze afweging gevisualiseerd. “Institutions function to control these twin dangers of dictatorship and disorder. We focus on a fundamental trade-off inherent in such control. Specifically, a state that has more powers to control disorder also has more for dictatorial abuse. Figure 1 depicts the Institutional Possibility Frontier (IPF) for a society or a sector within it. On the x-axis, the social losses from dictatorship, as opposed to the gross amounts of such activities as taxation and government expropriation, are measured relative to a world with perfect property rights. On the y-axis, the social losses from disorder are measured relative to a world with perfect property rights benchmark. We measure the costs of dictatorship and disorder in the same units to examine the trade-off. The IPF reflects the institutional possibilities of the society, i.e., how much disorder can be reduced with an incremental increase in the power of the state. A point on the IPF is an institution such that disorder in a given society or industry cannot be reduced without increasing dictatorship.”[72]

 

Laten we wat dieper ingaan op deze figuur. Het eerste wat opvalt, is de concave structuur, bekeken vanuit de oorsprong. Dit komt overeen met de algemene stelling uit het neoklassieke afnemend marginaal nut wanneer men tussen twee voordelen moet kiezen. In ons geval, elk bijkomende toename van dictatuur leidt tot alsmaar kleinere afnames in wanorde. Djankov e.a. geven aan dat dit niet per se het geval hoeft te zijn: “For example, price controls increase dictatorship by encouraging selective and politicized price-setting by government agents. They also increase disorder by stimulating bribery and queues. If the IPF is not convex, the analysis can be modified, but efficient institutions would obviously never lie in the non-convex region.”[73] Om het meest optimale evenwicht tussen dictatuur en wanorde te berekenen maken we gebruik van een neerwaartse rechte lijn van 45 graden, als gevolg van de veronderstelling dat we de totale kosten voor de samenleving van dictatuur en wanorde steeds gelijk houden. Of m.a.w., beide kostenfactoren zijn gelijk of wegen even zwaar door voor de samenleving.  Waar deze rechte lijn en de IPF elkaar raken, vinden we dit evenwicht.

 

Djankov e.a. voegen hier aan toe: “Efficient institutions are of interest for both policy advice and positive economics. They could evolve from democratic pressures (Wittman, 1989), from the influence of growth-seeking interest groups such as merchants (DeLong and Shleifer, 1993), from a Coasian negotiation among the members of the elite, such as the Magna Carta or the American constitutional bargain (Becker, 1983), or from the evolutionary process of long term survival of the fittest institutions (Hayek, 1960). The location and the shape of the IPF, and hence the efficient choice, are determined by a number of factors. The location of the IPF varies most dramatically across societies. […] We refer to the location of the IPF as civic capital. Societies with more such capital, and an IPF closer to the origin are more capable of achieving cooperation among their members. The term civic capital is related to social capital, but […] is broader.”[74] Zolang de vlag de lading maar blijft dekken…

 

Veel recent historisch onderzoek gaat dieper in op de bestaansredenen van dit ‘burgerlijk’ kapitaal: “Landes (1998) stresses the influence of culture. Easterly and Levine (1997) and Alesina, Baqir and Easterly (1999) show how ethnic heterogeneity, and the resulting ethnic strife, reduce institutional quality. Diamond (1997) and Engerman and Sokoloff (1997 and 2002) stress the role of factor endowments and of the physical environment in shaping and limiting the institutional opportunities of a society. […] Putnam (1993) maintains that the long run history of cooperation in a community, its social capital, determines the ability of its members to cooperate in the production of public goods. Other, more prosaic, determinants of civic capital are also important. The technology of production matters. When the scale of production and the pace of interaction among individuals rise, the opportunities for private expropriation expand, moving the IPF out, as well as changing its slope. The efficiency of tax extraction influences both the location and the slope of the IPF because it determines how much dictatorship is needed to reduce disorder both on average and at the margin. Finally, the level of human capital in the society also determines the location of the IPF because better educated and more informed people have been measured, and some can be changed in the medium term through public policy. For many policies, however, including social control of business, the location of the IPF is fixed, civic capital is a constraint rather than a choice, and optimality is determined by the shape of the IPF.”[75] De wijze en mate waarop deze factoren elkaar trouwens beïnvloeden, vormt een bijkomende graad van complexiteit.

 

Dit spanningsveld of deze afweging tussen overheidsdwang en wanorde brengt ook normatieve gevolgen met zich mee. Dit vloeit volgens Djankov e.a. voort uit het gegeven dat een cruciale bestaansreden van het optimaal evenwicht voortvloeit in de afnemende efficiëntie van overheidsdwang bij het reduceren van wanorde. Dit brengt immers het volgende mee: “A corollary of this result is that reforms in each country must be evaluated relative to its own institutional opportunities, rather than some idealized benchmark of perfect government and markets. In particular, government interventions that are appropriate in richer countries, which have high levels of public accountability and transparancy, may be inappropriate for the less developed economies.”[76] Maatwerk bij de institutionele vormgeving van een land is dus cruciaal.

 

Laten we nu de concrete vorm van de IPF-curve en de institutionele gevolgen die hieruit (kunnen) voortvloeien, illustreren met de thematiek van politieke controle op het bedrijfsleven: “Suppose that the society wishes to reduce disorder from monopoly pricing, torts, or predatory tactics. As shown in [the] figure [below], the four distinct strategies of such control, involving increasing legal action through courts, public enforcement through regulation, and state ownership. These four strategies are not mutually exclusive. Competition and regulation often operate in the same market, as do private litigation and public regulation. Moreover, intermediate strategies of social control of business, such as private litigation to enforce public rules, are available. Nonetheless, these four categories provide a useful analytical classification.”[77] Dit voorbeeld sluit dan ook dicht aan bij de ‘sociale controle’ of publieke regulering van (het gebruik van) eigendomsrechten.

 

De vier, hier afgebeelde, vormen van instituties verschillen van elkaar in de mate of graad van overheidsdwang: “No public involvement is required with competition and private ordering. Courts employ impartial judges enforcing the rules of good behaviour. These rules do not even need to come from legislation; rather, they may derive from custom or from judge-made common law. Even in this case, the judge is a public agent with decision-making authority. With regulators, the state write the rules, inspects the product before it is sold, and penalizes sellers for delivering a bad product. Both the scope of government activity and its centralization are increased relative to independent courts. Finally, with state ownership, the government takes complete control over an activity.”[78]

 

De vraag wordt nu, vanuit het beoordelingskader van efficiëntie(-verhoging), hoeveel vermindering van de wanorde we optimaal kunnen bekomen door meer overheidsdwang in te voeren. Het vertrekpunt ligt bij een totale vrijheid van overheidsdwang, mede gelet op het bestaan van de vrijheidsstaat met zijn individuele grondrechten en basisvrijheden, waaronder het particulier eigendomsrecht. Maar Djankov e.a. zien nog een tweede reden voor dit beoordelingskader: “The principal strength of market discipline is the absence of public enforcers, and therefore of dictatorship. The case for this strategy is often compelling (Dixit, 2003). Neighbours resolve disputes among themselves, without any government intervention, because they must get along with each other over long stretches of time (Ellickson, 1991). Industries from associations that assure quality for consumers and penalize cheaters among themselves to assure that consumers continue to patronize the industry (Greif, 1989, 1993, and 1994, Bernstein 1992). Families, cities, and ethnic groups establish reputations in the marketplace and penalize reputation-threatening misconduct by their members. To the extent that market discipline can control disorder, regulation and courts are unnecessary.”[79] Deze redenering vloeit dan ook voort uit het neo-klassieke fundament van efficiënte markten.

 

 

Maar zoals iedereen weet, werkt het zelfdisciplinerend mechanisme van de vrije markt niet altijd optimaal: “Market pressures may not eliminate monopolies. Employers may under-invest in safety and blame accidents on an injured worker’s own carelessness (Fishback and Kantor, 2000). A fraudulent stock issuer can undermine confidence in markets by stealing money from investors. In the extreme, the much-admired private orderings turn into mafia murders. In these instances, societies may efficiently accept a higher level of government intervention to limit disorder.”[80] De eerste, eerder liberale, aanpak bestaat erin “to move slightly toward more dictatorship by turning to the enforcement of good conduct through private litigation over contracts and torts. Injured employees can sue their employers for harm. Investors can sue issuers and underwriters for damages when they believe that representations about securities were false or incomplete. Ideally, a judge would recognize quickly whether investors have been misled, and compel the issuer to compensate investors for their losses. Such judicial enforcement of contracts and torts is seen by libertarians as a sufficient guarantee of security or property. In principle, such litigation is of no special interest to the government; hence disputes can be resolved apolitically with no favours to influential parties. Judges may also develop expertise in contract enforcement as well as in handling tort cases; hence they can resolve disputes efficiently and expeditiously. Coase (1960), Nozick (1974), and Posner 1985) have these advantages in mind when they make the case for courts.”[81] Want hiermee dalen de transactiekosten van contractvorming sterk.

 

Helaas werkt de rechtsgang volgens Djankov e.a. ook niet steeds optimaal “both because disorder may remain high and because dictatorship is increased. As with private orderings, the powerful and not the just often get their way in court (Galanter, 1974). Some mechanisms for influencing courts, such as hiring good lawyers, delaying proceedings, and seeking political help, are entirely legal. But judges are also bribed with cash, benefits, or promises of promotion, as well as threatened with violence if they do not favour strong (Dal Bo et.al., 2002). When the rich and the politically connected influence the path of justice, litigation does not reduce disorder efficiently (Glaeser, et.al., 2003).”[82] Dit fenomeen speelde vooral tijdens het laatste kwartaal van de negentiende eeuw toen machtige zakentycoons de rechters én hiermee het recht naar hun hand hebben gezet.

 

Een oplossing hiervoor vergt echter opnieuw meer overheidsinterventies: “A common way of protecting judges from influence is to formalize laws and procedures through codes so as to minimize judicial discretion and the potential for subversion. Such strategies involve moving down the IPF because they reduce disorder but also offer the state more control over the outcomes of litigation. A related mechanism for controlling private subversion of the courts is to make judges employees of the state, so that career concerns protect them from succumbing to outside influence. But as judges become more dependent on the state, the risk of politicization of their decisions, and the social losses from dictatorship, also increase.”[83] Dit fenomeen kunnen we vooral vaststellen bij politiek gevoelige vonnissen, waarbij rechters het niet aandurven in te gaan tegen beslissingen die met een democratische meerderheid aangenomen zijn, bijvoorbeeld bij het arrest van het ‘Supreme Court’ over Obama-care.

 

Hiermee zijn we bij de derde vorm van aanpak beland, deze van de overheidsregulering. Nu vormt de combinatie van publieke regelgeving met private initiatieven voor handhaving niet noodzakelijk een grote stap richting overheidsdictatuur: “The third strategy for enforcing good conduct, government regulation, has been an anathema for libertarians, who see a sharp contrast between the enforcement of rules by judges or regulators. In fact, the change to a higher level of dictatorship is incremental, and no profound conceptual distinction exists between litigation and regulation. To clarify this continuity, consider an intermediate strategy of private enforcement of public rules. The government can create rules governing private conduct and leave their enforcement to private litigation. Private enforcement of such specific statutes through litigation is often cheaper than that of contracts or tort claims. For example, it may be efficient for the government to specify appropriate safety standards but to let workers or consumers sue when they feel that these standards have been violated. Likewise, the government can mandate specific disclosures by a company issuing shares, but then leave litigation to investors. It may be cheaper for investors to establish in a trial that the company has failed to reveal specific information, whose disclosure was mandated by law, than to prove the issuer’s negligence in the absence of a statute.”[84] Een publiek-private samenwerking als het ware…

 

Djankov e.a. stippen aan dat deze aanpak een aantal problemen van de zuivere private rechtsgang oplost: “First, the burden on the courts and the plaintiffs of proving liability or the lack thereof declines if the statutes describe precisely what facts need to be established. Second, subversion of judges becomes more difficult when they lose discretion. It may be relatively easy to convince a judge, by persuasion or bribery, that a security issuer who concealed information from investors is not liable when there are no specific disclosure rules. It is harder to convince the same judge of the issuer’s innocence when the law states specifically what must be disclosed. For these reasons, private enforcement of public rules may be an efficient strategy of enforcing good conduct in certain situations, as argued by Black and Kraakman (1996) and Hay, Shleifer and Vishny (1996). Two areas where this strategy appears to be particularly beneficial empirically is securities issuance and bank regulation (La Porta et al., 2003b and Bart et al., 2003).[85]

 

Toch waarschuwen Djankov e.a.: “At the same time, the creation of public rules, even rules that are enforced privately, raises the risks of dictatorship. Such rules can be used to expropriate politically weak groups and to favour politically strong ones. Mandatory safety precautions in factories, mines, and meat-packing plants during the progressive era in the U.S. at the beginning of the 20^th century are sometimes interpreted as an attempt by large firms to restrict the entry of smaller rivals by raising these rivals’ costs or regulatory compliance (Libecap, 1992 and Coppin and High, 1999).”[86] Merk hierbij wel op dat Djankov e.a. de negatieve gevolgen van dit gebruik van overheidsdwang bij de economisch en in zijn ogen dus politiek zwakkeren leggen. Maar of dit ook geldt binnen de Europese context, waar de uitbouw van de welvaartsstaat steunt op een hoge belastingdruk voor de meer vermogenden, is niet helemaal zeker, wel integendeel.

 

Djankov e.a. vatten de voor- en nadelen van publieke regulering als volgt samen: “Compared to market discipline and litigation, public regulation has a number of advantages in controlling disorder. First, unlike judges, public regulators can be experts who are motivated to pursue social objectives in specific areas. Landis (1938) and Johnson, Glaeser and Shleifer (2001) see this as the principal argument for public regulation of securities markets. Second, regulators can act pre-emptively (Pistor and Xu, 2002). Third, because regulators are provided with incentives to enforce social policy, they may be more difficult to subvert than the disinterested judges with either persuasion or bribes (Glaeser and Shleifer, 2003). These differences render public enforcement more efficient than private enforcement in certain cases. Still, public regulation suffers from the obvious problem of public abuse of market participants by officials who are either pursuing their own interests or are captured by a particular group, including the regulated industry itself (Stigler, 1971). Although motivated regulators might be more difficult to subvert than judges, regulated industries have developed a range of techniques for protecting industry rents rather than public welfare. With regulation, the risks from dictatorship clearly rise as those from disorder decline.”[87] In welke mate de aangehaalde voordelen op een gelijk niveau als de nadelen staan, is echter niet duidelijk, en is uiteraard cruciaal om voor of tegen meer overheidsdwang te pleiten.

 

Dit brengt Djankov e.a. tot de volgende beleidsconclusie: “The basic implication of this theory is that regulation is needed only if disorder is too high for private orderings or courts to counter successfully. The case for regulation is most compelling when the inequality of weapons among the private parties involved in a transaction is severe. Securities issuance is one such instance; workplace safety is perhaps another. In contrast, the entry of new firms into competitive markets is unlikely to require regulatory control, as De Soto (1989) and Djankov et al. (2002) show. Most regulations of competitive labour markets are also difficult to justify on efficiency grounds, as Botero et al. (2003) show.”[88] Uiteraard vormt dit een moeilijk te bewijzen probleem van fairness. Wanneer kan of mag men spreken van een onevenwichtige verhouding binnen een transactie? Moeten beide partijen per se evenveel winnen (of verliezen) aan een transactie? Of betekent dit principe enkel dat geen van de partijen netto mag verliezen wanneer de andere wint, of dat één van de partijen niet alle verliezen van een transactie mag dragen? En over welke specifieke expertise beschikt de overheid dat zij zich zomaar in de plaats van de partijen mag stellen bij de afweging van de voor- en nadelen van een transactie?

 

Tot slot is er het geval van de meest zwaarwegende overheidsinterventie, namelijk de onteigening en monopolie door de overheid: “In some situations, only government ownership can eliminate disorder. If monopolies cannot be tamed by competition or regulation, if quality is essential but cannot be assured by regulation, if public safety is jeopardized, a plausible case for state ownership can be made. Hart, Shleifer and Vishny (1997) argue that prisons should be publicly-owned because the risk that private jailers mistreat inmates is too high. Because inmates have traditionally had few legal rights, they could not count on the market, the courts, or even the regulators to protect them. Similarly, the military and the police tend to be state-controlled because the cost of disorder from private control is too high. Although the case for state ownership as a means of dealing with disorder is compelling in some instances, the poor performance record of public enterprises illustrates its limitations (Lopez-de-Silanes, 1997, La Porta and Lopez-de-Silanes, 1999, Megginson and Netter, 2001, Djankov and Murrell, 2002). The failure of state socialism as an economic system reveals most dramatically the consequences of taking dictatorship to an extreme, in which all economic policy is a tool used to maintain the political control by the Communist party (Kornai, 1992)”[89]

 

Deze meest verregaande vorm van overheidsdwang kan dus enkel maar als een oplossing dienen in een aantal uitzonderlijke gevallen. Dit alles mondt uit in de onderstaande figuur die de verschillende vormen van politieke controle over eigendomsrechten weergeeft.

Djankov e.a. leggen uit: “The efficient choice is determined by the slope of the IPF, which varies across countries and industries. In places with more effective government, greater transparency, and greater freedom of the press, for example, an increase in the scope of government to control disorder leads to fewer social losses. In such places, the slope will be steeper, allowing for more state intervention at the efficient choice. In sectors with more effective market discipline, lower inequality of resources among participants, and weaker tendency toward monopoly, increasing dictatorship will yield smaller reductions in disorder. In these sectors, the slope of the IPF will be flatter, and less intervention will be consistent with efficiency. Ultimately, efficient institutional design depends on specific characteristics of countries and sectors, which can only be ascertained empirically.”[90] Wat we dus hieruit kunnen afleiden, is dat het risico op excessieve overheidswang daalt wanneer er sterke tegenkrachten bestaan aangezien de overheid dan verplicht is zich te focussen op datgene waarvoor het bedoeld is, namelijk de creatie van een correcte rechtsorde. Maar wat als deze tegenkrachten vooral pleiten voor een herverdelend beleid?

 

VII. Een schets van het Belgisch juridisch kader m.b.t. het eigendomsrecht

 

Het was geen evidentie om de bescherming van het private eigendomsrecht in het EVRM opgenomen te krijgen, en dit ondanks de beginselen inzake de bescherming van de eigendom die de lidstaten van de Raad van Europa binnen hun nationale rechtsstelsels gemeen hadden. Net zoals bij de opmaak van het BUPO-Verdrag als het ECOSOC-Verdrag bleken er sterke meningsverschillen te bestaan inzake de eigenlijke verwoording van de beschermingsclausule, de functie van en verhouding tot de nationale rechtsorde, de draagwijdte van de eventuele beperkingen op de bescherming en tot slot over de aard van het compensatierecht bij eigendomsberoving. Meer concreet bestond er een groot spanningsveld tussen het in te voeren beginsel van private eigendomsbescherming enerzijds en het toenmalige streefdoel van nationaliseringen door bepaalde nationale regeringen anderzijds. Pas twee jaar later werd overeenstemming hierover bereikt en werd dit compromis vertaald in het eerste artikel het Eerste Aanvullend Protocol.

 

Dit artikel kent twee paragrafen. De eerste paragraaf begint met een positieve formulering van het basisbeginsel waarbij elke natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom wordt vastgelegd. De tweede zin van het artikel bevat de hieraan gekoppelde verbodsbepaling dat dit eigendomsrecht aan niemand mag ontnomen worden, maar met als uitzondering dat dit wel mogelijk is wanneer dit verantwoord wordt door een algemeen belang enerzijds en wanneer hierbij de voorwaarden worden gevolgd die bij wet of in uitvoering van de algemene beginselen van internationaal recht zijn bepaald. In de tweede paragraaf staat de algemene vrijwaringsclausule beschreven waarbij overheden het recht blijven bewaren, ondanks de hierboven beschreven eerste paragraaf, om alle wetten uit te vaardigen die zij nodig achten om het eigendomsgebruik in overeenstemming met het algemeen belang te brengen enerzijds, en om de betaling van belastingen, heffingen en boeten te verzekeren anderzijds.

 

De Belgische rechtsgeleerde Yves Haeck geeft enige duiding bij deze bepalingen: “Artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol garandeert in essentie het eigendomsrecht (§1, 1^ste zin). De verdragsbepaling verleent bescherming tegen iedere willekeurige inmenging door een verdragsstaat ten aanzien van bestaande eigendomsrechten van zowel natuurlijke als rechtspersonen, inclusief bedrijven. […] De door artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol geboden bescherming is niet onbeperkt. De bepaling is evenwel op dusdanige wijze geformuleerd dat de discretionaire bevoegdheid van staten om beperkingen aan te brengen op privé-eigendom, slechts minimaal aan banden wordt gelegd. Artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol verleent een verdragsstaat immers het recht om het gebruik van eigendom te reguleren (§2) en zelfs om over te gaan tot onteigening (§1, 2^de zin) in het algemeen belang. Een statelijke inmenging dient te gebeuren zonder dat er sprake is van willekeur en moet in overeenstemming zijn met de wet. De verdragsstaten beschikken over een ruime appreciatiemarge met het oog op de implementatie van politieke en sociaal-economische beleidsdoelstellingen die leiden tot een inmenging in het eigendomsrecht. De inmenging in het eigendomsrecht wordt niet beperkt tot gevallen die noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, zodat de staat niet gehouden is om aan te tonen dat er een dwingende maatschappelijke behoefte bestaat om het eigendomsrecht aan banden te leggen.”[91]

 

Net deze grote appreciatiemarge die artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol van het EVRM aan de nationale overheden lijkt te geven, bracht met zich mee dat de toenmalige Europese Commissie voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) lange tijd geen enkele schending van artikel 1 door de verdragsstaten werd vastgesteld. Maar dit blijkt volgens Yves Haeck veranderd te zijn en hij stipt hiervoor twee redenen aan: “Het is pas vanaf 1982 dat het Europees Hof in alsmaar toenemende mate bereid is gevonden om te bepalen dat een verdragsstaat zijn appreciatiemarge heeft overschreden en bijgevolg het recht op bescherming van de eigendom heeft geschonden. De opwaardering van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol in de rechtspraak van het Straatsburgse Hof is te verklaren door twee redenen. Primo, in de jaren ’80 heeft de idee en de gevoeligheid die tijdens de jaren daarvoor leefde bij de staten dat bepaalde aspecten van de statelijke activiteit in sectoren van het dagelijkse leven tot het gereserveerde politieke domeinen behoren, plaats gemaakt voor de idee dat die domeinen onderworpen zijn aan een reële internationale controle; secundo, het feit dat het Europees Verdrag door de decennia heen door de Straatsburgse organen is geïnterpreteerd en ontwikkeld, waarbij verbanden zijn gelegd tussen de verschillende verdragsbepalingen, dit alles teneinde de afdwingbaarheid van het Verdrag te vergroten, heeft ertoe geleid dat ook de bewoordingen van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol aan juridische waarde hebben gewonnen en een evolutieve en bij de realiteit aansluitende lezing hebben gekregen.”[92]

 

Met zijn rechtspraak heeft het EHRM geleidelijk aan een forsere interpretatie van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol ontwikkeld. Deze interpretatie valt in enkele delen uiteen:

“Art. 1 van het Eerste Protocol bevat volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof drie verschillende regels die van elkaar verschillen maar desalniettemin in onderlinge samenhang moeten worden gelezen:

• Het beginsel van het ongestoord genot van de eigendom (eerste zin van de eerste paragraaf);
• De mogelijkheid van ontneming van eigendom tegen bepaalde voorwaarden (tweede zin van de eerste paragraaf);
• De mogelijkheid van regulering van het gebruik van eigendom, en specifiek ter inning van belastingen en boeten (tweede paragraaf).

[…]

De onderlinge verhoudingen tussen de drie regels zijn in de rechtspraak verder gepreciseerd. Het Europees Hof beschouwt sinds de zaak James and Others v. United Kingdom (1986) de eerste regel als het basisbeginsel, terwijl de tweede en derde regel er de uitwerking van zijn en dus moeten geïnterpreteerd worden in het licht van het basisbeginsel, dat bijgevolg een permanente en kapitale rol speelt.

[…]

De tweede en de derde regel hebben een specifiek toepassingsgebied. Het Europees Hof gaat dan ook bij de toetsing van een vermeende inmenging in het eigendomsrecht in de regel eerst kijken of de tweede regel (onteigening) dan wel de derde regel (eigendomsreglementering) van toepassing is. Is er niet onmiddellijk sprake van een onteigening of een eigendoms-reglementering, dan wordt er toepassing gemaakt van de algemene regel van de bescherming van het eigendomsrecht. Niettemin dient vastgesteld dat de regels naar elkaar toe groeien, zodat het Europees Hof wel vaker oordeelt dat er sprake is van een onevenredige inmenging in het eigendomsrecht, zonder de inmenging te kwalificeren als een onteigening of een eigendomsreglementering. De basisregel in de eerste zin van art. 1 heeft tevens een algemene interpretatieve functie. Daardoor speelt de basisregel in bepaalde gevallen een rol bij de interpretatie van de aanvaardbaarheid van een vorm van onteigening of eigendomsreglementering.”[93]

 

Deze positieve verwoording van de eigendomsrechtbescherming staat alvast in schril contrast met de negatieve formulering in Belgische Grondwet die onteigening zonder voorafgaande en billijke schadeloosstelling verbiedt. Maar lees de beide bepalingen samen en de bescherming van het private eigendomsrecht krijgt een stevig fundament. Dit is ook geleidelijk aan gebleken in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. Maar wanneer we kijken naar het Eerste Anvullend Protocol van het EVRM, dan stelt Pilon vast: “First, viewing the First Protocol as constituted by three discrete rules lends a certain artificiality to the analysis of cases. From a consideration of first principles one wants to know whether property is at issue; if so, whether the government action takes it; if so, whether the action is justified under a fairly strict reading of the government’s power to protect the rights of others; and, if not, whether the taking is for a public use and just compensation has been paid to the owner. The language of the First Protocol, especially understood as three discreet rules, does not lend itself well to that kind of analysis. Rather, second, it appears to be loose enough to allow the Court substantial latitude – sometimes getting it right, sometimes not. Third, because the language is so freighted with policy and evaluative terms, it lends itself also to judicial lawmaking – to what in America is called judicial ‘activism’. That may not be a bad thing when judges get it right; but the rule of law entails getting it right for the right reasons and from sound authority. Fourth, from an institutional perspective, it may be that the Court is getting is right, when it does, because of the European Community’s unique institutional arrangements. Unlike the U.S. Supreme Court, which is the third branch of the federal government, the European Court of Human Rights is not a branch ‘of’ any of the governments of Europe. That affords it a certain independence not enjoyed to the same extent by national courts – and a potential for abuse as well as good.”[94]

 

Beschikken de burgers als dragers van eigendomsrechten hiermee over voldoende wapens tegen wetgeving die excessieve lasten aan eigendomsrechten oplegt, tegen te houden? Helaas moeten we vrezen van niet: de rechtspraak blijft nog teveel gebaseerd op vage beginselen en een magere juridische logica waardoor de vrijwaring van het eigendomsrecht in rechte nooit (helemaal) verzekerd is. Er is daarom nood aan een beter onderbouwd toetsingskader voor de bescherming van het eigendomsrecht.

 

VIII. De nood aan een beter onderbouwd toetsingskader

 

De vele discussies over de ‘regulatory takings’ doctrine blijken echter niet enkel het gevolg te zijn van onvermijdelijke ideologische verschillen maar ook van inhoudelijke verwarring. Immers, de doctrine van ‘regulatory takings’ vloeit voort uit of werd ontwikkeld in de grijze zone tussen het concept van ‘power of eminent domain’ enerzijds en dat van de ‘police power’ anderzijds. Misschien als een gevolg hiervan zijn alle pogingen van rechtbanken om richting te geven aan de beantwoording van de vraag van ‘hoe ver is te ver’, doorheen de jaren verzandt in verwarring over de diverse redeneerwijzen en analysetests die de rechtspraak enerzijds bij ‘takings’-zaken en anderzijds bij de ‘due process’-geschillen gebruikt, met nog meer aanmodderen dan verduidelijking als gevolg. Het is duidelijk dat de ‘regulatory takings’-doctrine één van de meer duistere gebieden van het Amerikaans grondwettelijk recht vormt.

 

Een ‘mooie’ illustratie van de rechtsonzekerheid die op de uitspraken van Amerikaans grondwettelijk hof weegt, kunnen we in het volgende uitgebreide citaat lezen: “Regulatory takings doctrine, which determines whether the government is constitutionally required to compensate property owners for regulations that reduce the value of their property, is famously incoherent. The Supreme Court concedes that it has never been able to articulate a generally applicable test for regulatory takings with any kind of detailed content. In fact, the Court has announced at least two different tests, that it applies haphazardly and with little explanation. Moreover, the Court has allowed cases that appear inconsistent with one another to stand, and even continues to cite them from time to time. Perhaps takings doctrine must inevitably remain subtle, nuanced, and vague, but property owners, governments, and society in general would seem to be entitled to a clearer explanation of the principles underlying decisions.” [95]

 

Ook de pogingen van het Amerikaanse hooggerechtshof om de doctrines met categorische regels of ja-of-neen- principes scherper te stellen, hebben in de ogen van Doremus weinig soelaas gebracht: “The introduction in the last decades of ‘categorical’ or ‘per se’ takings, tests that make one factor determinative of an obligation to compensate, might have been expected (and intented) to clear up some of this confusion, but it has not. Indeed, the Court’s two most recent land use takings cases, Tahoe-Sierre Preservation Council, Inc. V. Tahoe Regional Planning Agency, and Palazzolo v. Rhode Island, step back from categorical tests, returning to the notion that most regulatory takings claims must be evaluated on an ad hoc, case-by-case basis. Yet these recent cases perpetuate the Court’s pronounced lack of guidance on how that evaluation should be conducted. The persistence of incoherence, instability and incomplete explanations in this area of the law suggests that the Court itself is dissatisfied with the tests it has developed, yet is unable to produce a more satisfying jurisprudence.” [96]

 

Maar ook dit (willen) terugkeren naar de ad-hoc of geval-per-geval evaluatie van Penn Central vindt geen genade in de ogen van Doremus omdat het toetsingskader veel te vaag is en dus geen rechtszekerheid biedt: “But it is one thing to employ clear principles whose application to any particular set of facts may be contested. It is another to be entirely vague about the principles that govern the decision. In my view, the Court’s current takings jurisprudence goes too far in both the direction of certainty and of ambiguity, because the Court has failed to find a comfortable middle. On one side, the Court has grasped at clear categorical rules, even when the results those rules produce seem silly. On the other side, beyond the extreme cases to which those categorical rules apply, the Court has been unable to articulate any standard clearer that unadorned ‘fairness’ (Armstrong, 364 U.S. at 49).”[97]

 

Ook andere rechtsgeleerden klagen de verwarring en de rechtsonzekerheid aan en stippen hierbij onmiddellijk waar het schoentje eigenlijk gekneld zit: “The relationship between the takings clause of the United States Constitution’s fifth amendment and states’ police power to legislate to provide for the public health, safety and welfare has been the source of much confusion among courts and scholars. Confusion centers around the questions of when the government can regulate land use without compensation under de police power and when the regulation amounts to an exercise of the power of eminent domain which must be accompanied by just compensation of the owner. The Supreme Court’s treatment of this issue, generally called the ‘regulatory taking’ issue, has led to confusing and inconsistent decisions.”[98] Geen malse analyses.

 

Bij nader toezien blijkt de motiveringsplicht die bij de ‘due process’ clausule hoort, op inhoudelijk vlak dicht te liggen bij de diverse toetsingscriteria van de evenredigheidstoets zoals die in Europa toegepast wordt, waarbij het Amerikaanse hooggerechtshof een grote mate van discretionaire analyse- en dus beoordelingsbevoegdheid verwierf: “The Supreme Court interpreted the due process clause as requiring that legislation be directed at a ‘legitimate governmental objective’ and that the legislation be a ‘rational means’ to accomplish that objective. This ‘means/ends’ test gave the courts considerable discretion in reviewing the constitutionality of economic legislation.”[99] Hoe kunnen we de vaagheid van dit discretionaire toetsingskader verminderen opdat de rechters hiervan geen misbruik maken?

 

Cruciaal voor de handhaving van de eigendomsrechten is het onderscheid op juridisch-filosofische gronden tussen de klassieke eigendomsrechten (komende uit de “common law”) enerzijds en de veeleer politieke aanspraken op andermans eigendom (als gevolg van de moderne verzorgingsstaten) anderzijds, waarbij deze “mijn-dijn”-kwestie eveneens de zelfstandigheid van individuen tegenover elkaar vrijwaart en hen ervan weerhoudt opgeslokt te worden door de collectiviteit van allen samen: “Much moral confusion would be avoided if we understood that all of our rights – all of the things to which we are entitled – can be reduced to property. That would enable us to separate genuine rights – things to which we hold title – from specious ‘rights’ – things to which other people hold title, which we may want. It was the genius of the old common law, grounded in reason, that it grasped that point. And the common-law judges understood a pair of corollaries as well: that property, broadly conceived, separates one individual from another, and that individuals are independent or free to the extent that they have sole or exclusive dominion over what they hold. Indeed, Americans go to work every day to acquire property just so they can be independent.”[100]

 

Nu kunnen we deze filosofie terugvinden in twee grote rechtsprincipes die het hof regelmatig inroept bij de vormgeving of toepassing van de ‘regulatory takings’ doctrine. Ten eerste heeft het hof reeds meerdere malen gesteld dat “[t]he Fifth Amendment’s guarantee … was designed to bar the Government from forcing some people to alone bear public burdens which, in all fairness and justice, should be borne by the public as a whole”[101]. Ten tweede heeft het hof bepaald dat de vraag of een bepaalde regelgeving de eigenaar daadwerkelijk onteigent, gedeeltelijk afhangt van de “extent to which the regulation has interfered with distinct investment backed expectations”[102] van deze eigenaar.

 

Doremus pleit dan ook voor een meer principiële rechtspraak door te focussen op de voor- en nadelen van veranderingen in wetgeving: “Regulatory takings jurisprudence should take into account the fact that resistance to legal change is already high, and should not impose additional barriers to necessary change. The Court should, however, seek principles that will help sort justified from unjustified change and protect against majoritarian political oppression. Two relatively simple steps would tie regulatory takings claims much more closely to the element of change. First, the Court should require that a regulatory takings claimant identifies a change in applicable legal principles. Second, the Court should reconsider and refine its ad hoc takings test, focusing more directly on the transition problem. The key factors to consider in allocating the costs of rule transitions between property owners and the government are the justification for the transition, its foreseeability, its abruptness, and its generality.”[103] Dus enerzijds nog steeds een kostenanalyse van de wetgeving, namelijk de mate van aantasting van een eigendomsrecht, maar anderzijds ook een analyse van de rechtvaardigingsgrond van de overheidsmaatregel.

 

Doremus besluit dan ook als volgt: “Tahoe-Sierra and Palazzolo make it clear that the current Court in disinclined to extend its narrow bright line rules. It is therefore well past time to give greater content to the ad hoc balancing test that will decide most regulatory takings cases. Focusing more directly on law as a dynamic phenomenon, on the benefits and costs of transitions, and on other factors that may encourage or impede transitions might bring some coherence to this famously incoherent area of the law, providing a clearer explanation for some of the Court’s results and giving reason to question others.”[104]

 

Andere rechtsgeleerden treden deze visie bij, zoals de al eerder vermelde Thomas Hippler: “The Supreme Court and commentators agree that the takings clause should be construed as a principle mandating fairness in government interference with private property. This ‘fairness’ mandates that no government action, either taxation, eminent domain, or police power is constitutional if its sole purpose is to redistribute to individuals the private benefits of the government action. As applied to police power regulations, the fairness required by the takings clause is principally a requirement that the purpose or effect of the regulation must not be to redistribute unreasonably an individual’s private property rights to society at large. Thus, the Court  has sought generally to prohibit the use of the police power to avoid the just compensation requirement of the fifth amendment. While the Supreme Court’s modern regulatory takings test has yet to produce reasoning and results which convey an underlying consistence, or the ‘fairness’ which is the purported goad of regulatory takings analysis.”[105]

 

Onteigening via wetgeving mag volgens Hippler dan ook niet leiden tot onredelijke herverdeling: “The Supreme Court’s regulatory takings test must reflect the weighing of principles which underlies a takings clause challenge to a police power regulation. […] However, as the Court has held the anti-redistributive principle embodied in the takings clause must limit states’ police powers and the federal government’s delegated powers or ‘private property disappears’. These principles mandate a balancing test which will take into account not only the burden placed upon the individual by the regulation, but also the harm to the public interest legitimately addressed by the police power. If the Supreme Court is to apply one analysis for all types of regulatory takings claims, that analysis should be more akin to the Lawton ends-means substantive due process regulatory takings analysis than the bundle of rights approach used in eminent domain cases.”[106]

 

Hippler vat de noodzaak van een doorgedreven evenredigheidstoets als volgt samen: “The balancing test which the Court undertakes under the contract clause can be used for regulatory takings claims to alternatively stress substantive individual rights and a rule of law approach […]. Under such a balancing test the Court’s initial inquiry would concentrate on the magnitude of the harm to the private individual owner. Weighing the ‘type’ of the invasion (authorized physical invasion or restriction of use), the diminution in value, and the interference with distinct and reasonable investment-backed expectations, the Court would decide whether private property has been ‘taken’. If the Court so finds, then it will require justification on the part of the state for regulating without just compensation. State justification would be reviewed with a sliding scale of scrutiny. Following the modern contract clause analysis, the Supreme Court would link the level of scrutiny to the magnitude of the burden to the owner. Precedent indicates that the Court should undertake strict scrutiny of any regulation which involves the direct transfer of property interests to the local, state or federal government. Such a regulation should be upheld only if it is ‘reasonable and necessary’ to advance an important government interest.”[107]

 

De Amerikaanse milieujuriste Peterson is een gelijkaardige mening toegedaan: “[T]he Supreme Court’s takings decisions reflect the Justices’ instinctive efforts to achieve fair outcomes. The outcomes of the Court’s takings decisions can best be summarized in the following manner: a taking occurs if the government intentionally forces the claimant to give up his property, unless the governmental decision makers are seeking to prevent or punish action (or inaction) by the claimant that they reasonably believe the public would consider wrong or blameworthy. […] However, if the government’s only justification for taking your property is that doing so will promote the common good, then the government must pay you. […] This judgment of blame or wrongdoing does not have to be a judgment of strong condemnation, as in the case of a serious crime. It could be a much weaker judgment of condemnation, as where the owner’s conduct is viewed as ‘nuisance-like’ in the sense that the owner is acting in a manner that imposes unreasonable burdens on others. Moreover, the governmental decision makers’ judgment of blame need only to be plausible, since the court reviews that judgment deferentially. Nevertheless, it must be a judgment of blame or wrongdoing, not simply a judgment that if the claimant were to give up his property this would promote the common good.”[108]

 

In zijn hiermee gelijklopende visie onderscheidt Pilon het bestaan van twee soorten regelgeving: regelgeving die voortvloeit uit de politionele bevoegdheid van de overheid, en regelgeving die stamt uit de overheidstaak om het publiek goed (of algemeen belang) na te streven. Beide soorten wetgevingen verdienen een aparte benadering in het kader van de bescherming van eigendom: “[G]overnment regulates, through its basic police power, to prohibit private or public nuisances or excessive risk to others, and here too property rights decline accordingly. But once again, no rights are violated. No compensation is due the owners thus restricted, even if their property values are reduced by the regulations, because they had no right to engage in those uses to begin with. Thus, the government takes nothing that belongs to them. In fact, it is protecting the property rights of others – their right to the quiet enjoyment of their property. [T]he classic regulatory taking: when regulations designed to give the public various goods, take otherwise legitimate uses an owner has in his property, thereby reducing its value, with no offsetting benefit, the Takings Clause, properly understood and applied, requires just compensation for the loss. Here, government regulates not to prohibit wrongful but rather rightful uses; not to prevent harms to others […] but to provide the public with various goods – lovely views, historic preservation, agricultural reserves, wildlife habitat – goods that are afforded by restricting the owner. Regulations prohibit the owner from using his property as he otherwise might – thus taking those uses – and the value of the property drops. If the government is authorized to provide such goods to the public, it may do so, of course. But if doing so requires restricting an owner from doing what he otherwise could do, the Takings Clause should apply and the government should pay for what it takes. Were it not so, government could simply provide the public with those goods ‘off budget’, the costs falling entirely on the owner, the public enjoying them cost-free. It was precisely to prevent that kind of expropriation that the Takings Clause was included in the Constitution in the first place.”[109]

 

Hij maakt dan ook de volgende vaststelling: “Take any of the uses that convey with the title and you have taken something that belongs to the owner. In many cases, however, the regulations are so extensive that the owner is left holding an empty title. Apart from de minimis losses, and losses that arise when regulations restrict everyone equally in order to provide roughly equal benefits for everyone, the public should pay for the goods it acquires through restricting the rights of an owner, just like any private party would have to do. It is quite enough that the public can simply take those goods through the ‘despotic power’ of eminent domain. […] It is a mistake, then, to think of regulatory takings as ‘mere’ regulation: they are takings – through regulation rather than through condemnation of the whole estate. In fact, they are usually litigated, when they are, through an ‘inverse condemnation’ action whereby the regulated owner sues either to have his property condemned outright so that he can be compensated for it, or to retain title and be compensated for the losses caused by the regulatory restrictions. Thus, condemnation and the power of eminent domain, parading as regulation, are plainly at issue in either case. Even though the government does not condemn the property outright, it condemns the uses taken by the regulation.”[110]

 

Volgens Hippler zijn hiermee niet alle onduidelijkheden van de baan, maar is minstens de juiste richting ingeslagen: “Clearly, this proposed analysis will not immediately provide bright guidelines for land use regulators and private property owners, but it should provide the predictability and guidance as to the constitutional protection of private property that all desire. This test expressly lays out all the factors which go into the ad hoc factual inquiry and relates them in a meaningful way. It balances the harm to the individual against the public interest by requiring stricter scrutiny of regulations which substantially burden private property interests. The analysis also makes clear that both the nature and the necessity of the ends of the regulation do affect the Court’s analysis of the means, that is of the burden placed on the individual. It links the modern Court’s regulatory takings analysis to its older substantive due process analysis, and allows the Court to expand upon its precedent in the context of new types of land use regulation. Most importantly, by stressing the necessity of police power action in addition to impact on the owner’s bundle of property rights, this analysis upholds the core substantive guarantee of the takings clause while preserving the state government’s power to undertake reasonable and necessary police power action.”[111]

 

Ook Pilon ziet de toekomst niet zo zwart in: “Finally, and doubtless of greatest importance, one cannot ignore changes in the climate of ideas. The forces of socialism that worked in the 1950s to try to frustrate the treatment of property rights as human rights are everywhere on the run today. To be sure, they are still pressing their agenda in countless ways, small and large. But no serious person today thinks that anything but democratic capitalism yields both justice and prosperity, and the foundation of that system is property, starting with the property in oneself. No Court can be immune to that shift in the climate of ideas, including the European Court of Human Rights.”[112] Deze ontwikkeling stellen we ook vast in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof inzake het beginsel van gelijkheid van openbare lasten en de daarbij horende verplichting van nadeelcompensatie van het voorbije decennium.

 

Cruciaal bij dit alles zal zijn op welke wijze de rechterlijke macht het onderscheid kan maken tussen sturende regelgeving en ordenend recht, zelfs wanneer beide voortvloeien uit democratisch of parlementair goedgekeurde wetgeving. Hierbij zal bekeken moeten worden wanneer de wetgeving op zich ongeldig en dus vernietigd moet worden, of minstens buiten toepassing gelaten moet wordt, enerzijds, en wanneer de wetgeving ‘slechts’ aanleiding geeft tot een nadeelcompensatie (of schadevergoeding). Ook belangrijk tenslotte zal de verhouding zijn tussen dit onderscheid en de eigenlijke aantasting van eigendomsrechten (de eigenlijke waardevermindering), teneinde de mate van compensatie te kunnen bepalen. Maar dit alles zal het onderwerp van een volgende studie moeten uitmaken.

 

__________________________________

[1] OESO, 2005, OESO recommendation on improving the quality of government regulation, OCDE/GD(95)95, Parijs

[2] Marneffe W., Time is money: een rechtseconomische analyse van wachttijd in vergunningsstelsels, doctoraal proefschrift, 2011,  p. 22

[3] Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, Gids Kenmerken van Goede Regelgeving, Brussel, 2003, 4-5

[4] Ibidem

[5] Ibidem

[6] Ibidem

[7] Ibidem

[8] Ibidem

[9] Marneffe W., o.c., p. 18

[10] Verlinden V., o.c., voetnoot 67

[11] Gids Kenmerken van goede regelgeving, o.c., p. 18

[12] Ibidem

[13] Ibidem

[14] Ibidem

[15] Ibidem

[16] Ibidem

[17] Mandelkern Group on Better Regulation, final report, 13 november 2001

[18] Veerman G.J. e.a., Over wetgeving – principes, paradoxen en praktische beschouwingen, Sdu Uitgevers, Brugge, 2012, p. 164

[19] Gids Kenmerken van Goede Regelgeving, o.c., p. 11

[20] Djankov, S., McLiesh C. en Ramalho R., Regulation and Growth, Worldbank, Washington D.C., 2005, p. 4

[21] Jalilian H. e.a., The impact of regulation on economic growth in developing countries: a cross-country analysis, 20 March 2006, p. 28, zie https://dspace.lib.cranfield.ac.uk/bitstream/1826/1455/1

/Impact%20of%20regulation-Economic%20growth-March06.pdf

[22] Djankov, S., McLiesh C. en Ramalho R., o.c., p. 4,

[23] Ibidem

[24] Wereldbank, Doing business – comparing regulation for domestic firms in 183 countries, 2012, Washington, p. 19-20

[25] Dit micro-economisch process wordt als volgt samengevat: “Gains in aggregate productivity largely reflect entry and expansion of high-efficiency firms and production processes and contraction and exit of low-efficiency ones – the Schumpeterian ‘creative destruction’ process, long viewed as an essential ingredient of a dynamic economy – and firm-level decisions regarding product innovation and technological upgrading.”

[26] Wereldbank, o.c., p. 20

[27] Marneffe W. o.c., p. 33

[28] Europese Commissie, Conclusies van de Europese Raad, Brussel, 24 & 25 Maart 2011, 11

[29] Marneffe W., o.c., p. 33

[30] Marneffe W., o.c., p. 36

[31] Marneffe W., o.c., p. 36-37

[32] Marneffe W., o.c., p. 37

[33] European Commission, Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, 2005, Better Regulation for Growth and Jobs in the European Union, Brussel, SEC(2005) 175, p. 2

[34] Nederlandse Ombudsman, Mijn onbegrijpelijke overheid – Jaarverslag 2011, Brief aan de Tweede kader, p. 2

[35] Ibidem, p. 2-3

[36] Ibidem, p. 4

[37] OESO, o.c., p. 1

[38] OESO, o.c., p. 5

[39] Popelier P., Regeldruk en wetgevingsbeleid in België: over wetten en worsten, in Bruikbare wetgeving, Loeber L. (ed.), Nijmegen, Wolf, 2007, p. 16

[40] Marneffe W., o.c., p. 37

[41] Kaufman D., Kraay A. & Matruzzi M., Governance matters VII – Aggregate and individual governance indicators, The World Bank, June 2009, p. 5-6

[42] Op p. 4 van het rapport leggen de auteurs omstandig uit waarom ze kiezen voor subjectieve indicatoren.

[43] Marneffe W., o.c., p. 43-44

[44] Handacre A., “Better Regulation – What is at stake?”, Eipascope 2008/2, p. 5

[45] OpenEurope, (Gaskell S and Persson M), Still out of Control? – Measuring eleven years of EU regulation, 2010

[46] OpenEurope, o.c.,  p. 7

[47] OpenEurope, o.c., p. 8

[48] Open Europe, o.c., p. 8

[49] Open Europe, o.c. p. 9

[50] See “www.sconline.nl/artikelen/details/2011/september/19”

[51] MEMO/06/425 of 14 November 2006

[52] OpenEurope, o.c., p. 10

[53] Mercatus centre, Policy guide, August 2, 2012, p. 14-15

[54] Hardacre A. o.c., p. 5

[55] Popelier P., o.c., p. 16

[56] Grondwettelijk Hof, arrest nr. 145/2013 van 7 november 2013

[57] Simeon Djankov, Edward Glaeser, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Schleifer, “The new Comparative Economics”, in Journal of Comparative Economics, 2003, p. 596

[58] Adam Smith, Reprinted: An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Univ. of Chicago Press, Chicago, 1976, p. 284-285

[59] Laura S. Underkuffler, “Property as Constitutional Myth: Utilities and Dangers”, 92 Cornell Law Review, 2007, p. 1248-1249

[60] Roger Pilon, ‘’The Constitutional Protection of Property Rights: America and Europe’’, Economic Education Bulletin Vol. XLVIII No. 6, June 2008 , p. 7-8

[61] Pilon, o.c., p. 8-9

[62] Pilon, o.c., p. 12

[63] Underkuffler, o.c., p. 1244

[64] Underkuffler, o.c., p. 1248

[65] Richard A. Epstein, Property, Speech, and the Politics of Distrust, 59 U. Chi. L. Rev. 41, 56 (1992)

[66] Pilon, o.c., p. 11

[67] Pilon, o.c., p. 17

[68] Djankov et al., o.c., p. 596

[69] M. de Secondat Montesquieu, 1748. Reprinted: The Spirit of Laws, Fred B. Rothman, Littleton, CO, 1991, p. 343

[70] Djankov e.a., o.c., p. 598

[71] Djankov e.a., o.c., p. 597

[72] Djankov e.a., o.c., p. 598-599

[73] Djankov e.a., o.c., p. 599

[74] Djankov, o.c., p. 600

[75] Djankov e.a., o.c., p. 600-601

[76] Djankov e.a., o.c., p. 614-615

[77] Djankov, o.c., p. 601

[78] Djankov e.a., o.c., p. 601

[79] Djankov e.a., o.c., p. 601-602

[80] Djankov e.a., o.c., p. 602

[81] ibidem

[82] Ibidem

[83] Ibidem

[84] Djankov e.a., o.c., p. 602-603

[85] Djankov e.a., o.c., p. 603

[86] Djankov e.a., o.c., p. 603

[87] Ibidem

[88] Djankov e.a., o.c., p. 604

[89] Djankov e.a., o.c., p. 604

[90] Ibidem

[91] Yves Haeck, “Artikel 1: eerste protocol: recht op bescherming van de eigendom”, in Handboek EVRM: deel 2 : artikelsgewijze commentaar, 2004, Intersentia, Antwerpen, p. 304-305

[92] Haeck, o.c., p. 306

[93] Haeck, o.c., p. 308-309

[94] Pilon, o.c., p. 22-23

[95] Doremus, o.c., p. 1-2

[96] Doremus, o.c., p. 2

[97] Doremus, o.c., p. 5-6

[98] Hippler, o.c., p. 653-654

[99] Drobak, o.c., p. 4

[100] Cato Institute, o.c., p. 347

[101] Armstrong v. United States, 364 U.S. 40 (1960), at. 49

[102] Penn central v. New York City, 438 U.S. 104 (1978), at. 124

[103] Doremus, o.c., p. 6

[104] Doremus, o.c., p. 4-5

[105] Hippler, o.c., p. 714

[106] Hippler, o.c., p. 723

[107] Hippler, o.c., p. 725-726

[108] Andrea S. Peterson, “The False Dichotomy between Physical and Regulatory Takings Analysis: A Critique of the Tahoe-Sierra Distinction between Physical and Regulatory Takings”, 34 Ecology Law Quaterly, 2007, p. 397-398

[109] Pilon, o.c., p. 15

[110] Pilon, o.c., p. 16

[111] Hippler, o.c., p. 726-727

[112] Pilon, o.c., p. 23